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Flexibilização do Procedimento Arbitral

Carlos Alberto Carmona
Professor Doutor do Departamento de Direito Processual
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado em São Paulo

1. Flexibilizar, ensinam os dicionaristas, significa tornar suave, dócil, fácil de manejar, ou seja, tornar complacente, acomodatício, permeável a variações. Um procedimento flexível, portanto, deverá ser dotado de mecanismos que permitam seu fácil manejo, com adaptações necessárias ao seu adequado funcionamento. Que variações seriam essas? Quais os limites de complacência toleráveis?

2. Estas perguntas têm sido respondidas com dose maior ou menor de rigor pelos processualistas. Há quem veja no procedimento pré-determinado pelas leis do processo uma garantia pétrea do devido processo legal, não admitindo qualquer interferência do magistrado no manejo do encadeamento traçado pela lei e na forma predisposta pelo regramento, sob pena dos mais diversos níveis de nulidade (lato sensu). Naturalmente, esta visão – medievalista – não encontra guarida nos ordenamentos evoluídos, que trabalham, quase todos, com a idéia de que não pode haver nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), guindando o princípio da instrumentalidade a verdadeira pedra de toque de todo o arcabouço processual .

3. Deixando de lado o radicalismo fetichista, cumpre reconhecer, porém, que ainda há exagerado apego aos ritos processuais, o que exige do juiz grande esforço para adequar a realidade e a necessidade do processo às formas previstas na lei, que normalmente não acompanham a rápida transformação da realidade social. Dito de outro modo, os meios e métodos para a outorga da tutela jurisdicional são incrementados, seja por conta de avanços tecnológicos (que hoje são rápidos) seja por conta da experiência de outros países e de outros sistemas jurídicos (igualmente divulgados com extrema velocidade). Basta pensar no que ocorreu na última década no que toca os meios de prova (que hoje encontram tais e tamanhas variações que código algum conseguiria descrevê-los com precisão), as tutelas emergenciais (que cada dia exigem mais pressa e mais eficácia), os meios de comunicação às partes dos atos processuais (exigindo velocidade e segurança nas citações e intimações), ou ainda os métodos integrados de apresentação de petições (cada vez mais eficazes, com o concurso de vias eletrônicas, evitando a necessidade do comparecimento de partes e advogados nos tribunais), para estabelecer uma pálida idéia da rapidez com que envelhecem as normas do processo.

4. Por conta da facilidade de divulgação de informações e dado o irreversível movimento de globalização a que estamos todos submetidos, a interferência dos ordenamentos jurídicos passou a ser lugar comum. O acesso a informações sobre a tramitação de um processo judicial novaiorquino por um colombiano é feito em tempo real e um português pode saber exatamente o que está acontecendo hoje num determinado processo em curso em qualquer dos tribunais brasileiros, bastando para tanto uma simples consulta por meio da rede mundial de computadores. Os códigos de processo estão todos à disposição dos interessados em meio eletrônico e os textos são atualizados tão logo os parlamentos implantam modificações. Todos podem saber tudo com relativa facilidade, o que significa que o conhecimento e a divulgação das mais variadas técnicas processuais é rápida, muito rápida.

5. O preço desta pletora de informações, entretanto, faz-se sentir pesadamente: os países desenvolvidos, que têm sempre maior expressão midiática, econômica, social e política, acabam apregoando com eficiência muitos de seus mecanismos processuais. O domínio econômico espraia-se no campo científico, e métodos pouco conhecidos em países menos desenvolvidos são paulatinamente incorporados ao seu acervo intelectual e científico (mas não necessariamente legal). Países em desenvolvimento (vou usar este simpático eufemismo para designar países subdesenvolvidos) em toda a América Latina, por exemplo, conhecem hoje com alguma proficiência métodos de descoberta da verdade (mecanismos de prova do processo) como o discovery, o cross questioning, o interrogatório de especialistas (expert witnesses) e os depoimentos escritos (written statements), embora tais métodos não estejam integrados em seus respectivos ordenamentos jurídicos.

6. O exemplo do Brasil é sintomático: embora tenha legislação processual bem estruturada e relativamente moderna, o país mantém-se afastado dos mecanismos típicos dos países de Common Law (como estes que citei acima), embora o advogado médio seja capaz de entender (ainda que de modo aproximativo) o funcionamento deles. Assim, juízes mais dogmáticos apegam-se à letra do Código de Processo Civil, como se não tivessem a menor possibilidade de adaptar o fluxo de atos processuais (o rito, para usar nomenclatura antiga) para melhor servir aos interesses das partes (que querem o meio mais eficaz de resolver-lhes um conflito) e do Estado (que quer o meio mais rápido, seguro e econômico de entregar a prestação jurisdicional) .

7. O juiz – diz o art. 125 do Código de Processo Civil brasileiro – deve dirigir o processo “conforme as disposições deste Código”, o que pode gerar a impressão (errônea) de engessamento do magistrado. Entretanto, por vezes tem o operador a impressão de que o juiz procura seguir à risca o direito posto, para evitar concorrer para a instabilidade das relações jurídicas entre as partes. Este proceder – titubeante, tímido, hesitante – não pode ser incentivado quando se busca um processo de resultados. A interpretação gramatical (e aplicação automática) de normas de procedimento, cujo envelhecimento é sempre galopante em qualquer ordenamento jurídico, é um equívoco imperdoável e o juiz que age de modo tão conservador erra por medo de errar. As normas processuais, portanto, exigem arejamento diário. É certo, porém, que os juízes estatais não são estimulados a mitigar as regras do processo: para alguns, adaptar os dispositivos do Código de Processo pode soar como arbítrio, tornando o juiz um verdadeiro legislador (judge made law) . Em última análise, pode-se constatar que o sistema processual estatal não acompanhou as necessidades sociais, deixando de preparar-se para a solução rápida, simplificada e eficaz das novas situações jurídicas, que exigem prestação jurisdicional mais qualificada.

8. O Código de Processo Civil português, desde 1996, contempla norma que parece incentivar o juiz a adaptar o procedimento ao caso concreto, na linha do princípio da instrumentalidade tão cara aos brasileiros: com efeito, o art. 265-A daquele Código dispõe que “quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática de actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”. Prestigiou o legislador português o princípio da adequação formal e, apesar das discussões que se travaram em torno da redação do dispositivo (que parece condicionar eventual flexibilização ao consentimento das partes) nota-se o evidente avanço legislativo, que reconhece e estimula a possibilidade de o juiz apartar-se do rígido regime de legalidade das formas processuais que pode embaraçar os magistrados. A exposição de motivos da lei que modificou o Código de Processo Civil português para encartar o princípio da adequação formal (art. 265-A) declara enfaticamente a necessidade de instituir um modelo de concisão e simplicidade, apto a funcionar “como meio de ser alcançada a verdade material pela aplicação do direito substantivo, e não como estereótipo autista que a si próprio se contempla e impede que seja perseguida a justiça”. Resta saber, é claro, que utilização deram (e darão) os juízes portugueses a tão potente fator de instrumentalização das formas e do processo.

9. Como se vê, no âmbito judiciário as amarras do procedimento legal podem ser afrouxadas, com um pouco de boa-vontade, criatividade e bom senso. Tudo, porém, girará em torno da maior ou menor capacidade do magistrado de entender os escopos do processo e de sua maior ou menor capacidade de instrumentalizar as formas. É certo, porém, que o processo, diante do interesse do Estado na solução das controvérsias, não deixará ao alvedrio das partes ou do juiz a construção do itinerário processual do caso concreto. Em outros termos, a adaptação e acomodação que se pode permitir ao juiz é sempre mitigada, estando o magistrado autorizado a moldar as regras procedimentais quando perceber que o iter legal será inócuo ou inadequado aos fins do próprio processo.

10. Se no processo estatal a flexibilização do procedimento é conseguida a duras penas, creio que em sede de arbitragem o tema possa – e deva – ter tratamento bem mais ventilado.

11. Aqueles que pretendem utilizar a arbitragem como mecanismo de solução de litígios querem, antes de mais nada, livrar-se do peso da máquina estatal. Já disse Bruno Oppetit que entre a justiça arbitral e a estatal haveria diversidade de vias e meios, mas unidade funcional. De fato, o notável professor de Paris, em síntese feliz, apontou diferenças específicas entre a arbitragem e a justiça estatal, que convém sempre ter em mente. Pinço algumas delas para melhor expor meu ponto de vista: a) enquanto a arbitragem é voluntária, decorrendo da autonomia da vontade dos litigantes, a justiça estatal submete a todos; b) os terceiros, não signatários do acordo de arbitragem, não podem ser obrigados a submeter-se ao tribunal arbitral; c) o árbitro possui a jurisdictio, mas não o imperium, de modo que não pode executar suas próprias decisões; d) o processo arbitral não é público; e) a arbitragem não é gratuita, não atuando ali os serviços estatais de defensoria; f) a jurisprudência arbitral não tem efeito vinculante para os árbitros; g) a decisão arbitral é, via de regra, irrecorrível.

12. As diferenças entre os dois métodos de solução de litígios – o processo estatal e o processo arbitral – não podem, porém, criar expectativas exageradas a favor do segundo em detrimento do primeiro. Explico: quando as partes resolvem libertar-se das peias do processo estatal e optam pela arbitragem não estão criando um método livre de solução de disputas, que tenha diferença ontológica em relação àquele oferecido pelo Estado. Querem as partes, sim, um mecanismos mais flexível de solução de controvérsias, mas isso não significa que os árbitros devam transformar-se em verdadeiros profetas à procura do justo, do bom e do équo, afastando-se dos sistemas legislativos. Se as partes não derem aos árbitros o poder de julgar por equidade, esperam os contendes que os julgadores profiram uma solução que aplique a norma jurídica que deveria ter regulado fisiologicamente a espécie. É preciso tomar um certo cuidado com visões românticas, que imaginam que o árbitro tenha a função primordial de harmonizar as partes, organizar suas relações futuras, encontrar pontos de convergência ou conduzir os litigantes a um acordo. Não é isso o que se espera da arbitragem. Não é essa a função do árbitro. O árbitro é um julgador, não um conciliador. Assim, perdem-se em conjecturas aqueles que supõem que os árbitros devam aplicar a lei de forma diferente em relação ao que fariam os juízes estatais. Os árbitros, por serem juízes qualificados, terão oportunidade de estudar melhor o caso, avaliar melhor as provas, perquirir melhor as normas jurídicas que regem a espécie e terão oportunidade de fazer um bom julgamento. Um bom juiz – se fosse especializado e se pudesse dedicar-se de corpo e alma a uma causa específica ao invés de decidir centenas delas – provavelmente faria o mesmo. Os métodos, como se vê, podem ser diferentes – e realmente são! – mas a função de árbitros e juízes é substancialmente a mesma.

13. Diferentemente do que ocorre no processo estatal, em sede arbitral deve existir consenso: independentemente da natureza que se queira atribuir a tal meio de solução de litígios, não se pode negar que é o consenso das partes, manifestado em um negócio jurídico processual (a convenção de arbitragem) que retira a competência do juiz natural, estatal (no Brasil, vale lembrar, não existe arbitragem obrigatória). Assim, quando as partes decidem que não querem ver resolvida controvérsia presente (compromisso arbitral) ou futura (cláusula compromissória) pelo juiz estatal, podem desde logo estabelecer o procedimento que os árbitros empregarão para a tutela jurisdicional. Podem, portanto, criar um procedimento, reportar-se a um procedimento de órgão arbitral institucional, adotar um procedimento legal estrangeiro ou até mesmo deixar ao alvedrio do árbitro regular o procedimento mais adequado ao caso em espécie. Tudo orbita, portanto, ao redor da autonomia da vontade dos litigantes. E é justamente a respeito de um dos aspectos desta autonomia da vontade – a escolha do procedimento para a solução da controvérsia – que quero tecer minhas considerações.

14. É relativamente raro que as partes, na convenção de arbitragem, criem um procedimento. Na cláusula compromissória, efetivamente, a criação de um procedimento ad hoc seria pouco prática, já que as partes não sabem qual poderá ser o futuro e eventual conflito em que se envolverão, de modo que imaginar um procedimento flutuante não parece uma boa idéia; no compromisso, provavelmente as partes já estarão de tal modo indispostas que dificilmente haverá clima propício para criar regras que possam satisfazer plenamente ambos os contendentes. Reportar-se a uma lei estrangeira também não é uma prática comum (eu mesmo nunca vi ou ouvi relato de que alguém tenha feito tal escolha), embora – como disse – a autonomia das partes permita até mesmo a escolha de um procedimento regulado por lei estrangeira para reger uma arbitragem.

15. Restam, pois, as alternativas mais freqüentes: a primeira é a permissão para que o árbitro adote o procedimento que lhe parecer mais adequado para o caso concreto; a segunda é a escolha de procedimento constante do regulamento de algum órgão arbitral institucional.

16. A outorga ao árbitro de amplos poderes para gerenciar o procedimento adequado ao caso concreto deixa as partes em situação deveras insegura: não terão parâmetro algum, antes do início do procedimento arbitral, para eventualmente estudar as táticas que adotarão durante a refrega. O árbitro, portanto, poderá escolher procedimento inesperado e surpreendente para ambas as partes, deixando-as igualmente insatisfeitas. Imagine-se que as partes tenham como provável que o árbitro edite uma fórmula conhecida de organização de atos processuais com a divisão bem demarcada do procedimento (petição inicial, contestação, réplica, tréplica, saneamento, instrução e decisão): nada o impedirá – se as partes de antemão lhe outorgarem o poder criativo – de optar por solução diferente (algo como alegações iniciais simultâneas, respostas simultâneas, audiência de discussão das provas a serem produzidas, instrução, audiência de sustentação oral de razões finais e decisão). A outorga ao árbitro de poderes para decidir sobre o procedimento a ser adotado, como se vê, é escolha arriscada, que pode chamuscar os litigantes.

17. A fórmula mais usada no que toca a escolha do procedimento arbitral é a adoção das regras de um órgão arbitral institucional.

18. Evidentemente a escolha não está isenta de acidentes. Não é incomum que as partes decidam aplicar as regras de um órgão arbitral a uma arbitragem ad hoc ou então decidam utilizar as regras criadas por uma entidade para processar uma arbitragem em outro centro arbitral. Os problemas decorrentes de tal escolha são intuitivos: quantas vezes já não se viu a escolha das regras da Câmara de Comércio Internacional (CCI) para aplicação em outro órgão institucional cuja estrutura administrativa não pode (ou não está preparada para) exercer as funções previstas para a Corte ou para o Secretário Geral; quantas vezes já não se viu a perplexidade das partes no momento de submeter o laudo arbitral a exame prévio (escrutínio, nos termos do Regulamento da CCI), atividade que a maior parte das câmaras ou centro de arbitragem não exerce (ou não está preparada para exercer); quantas vezes já não se viu impasse para identificar quem deve decidir sobre impugnação de algum árbitro, quando o órgão arbitral escolhido não tenha algo parecido com a “Corte” da CCI, que detém tal função. É fácil perceber, portanto, que a escolha de um regulamento para aplicação fora da entidade que o criou pode trazer estorvos para o andamento normal do processo arbitral, obrigando os árbitros a adequar, alterar ou até mesmo desconsiderar parcialmente procedimento regulamentar escolhido.

19. Resta analisar a última hipótese, que pode ser dita fisiológica, de escolha pelas partes do procedimento criado pelo próprio órgão encarregado de administrar a arbitragem. Ainda assim, ninguém imaginará que os regulamentos arbitrais, mesmo das entidades mais tradicionais e melhor estruturadas, possam ser completos. Bem pelo contrário: se a entidade for voltada à arbitragem comercial internacional, certamente o regulamento será muito aberto e vago a respeito do procedimento, de molde a atrair litigantes de várias origens e afeitos a sistemas jurídicos diferentes. Não se espera, portanto, que os regulamentos tratem minuciosamente de atos do processo arbitral, prazos, preclusões, impugnações, exceções e de toda a parafernália que cerca os códigos de processo, criados para utilização genérica perante juízes não escolhidos pelos litigantes.

20. Quando o árbitro estiver autorizado pelas partes a idealizar o procedimento adequado para o caso concreto, sua liberdade criativa será naturalmente muito larga. Quer isso dizer que, respeitados os cânones do devido processo legal (imparcialidade, contraditório, igualdade das partes) poderá o julgador estabelecer as balizas do procedimento. Não se exige que o árbitro, tendo a liberdade de criar o procedimento, ancore suas escolhas nesta ou naquela lei processual. É um equívoco imaginar que a única fórmula “garantística” do processo seja aquela conhecida em determinada coletividade e espelhada – pelo menos nos sistemas de Civil Law – num código ou lei de processo. É evidente que há uma razoável quantidade de métodos e técnicas úteis para a realização dos escopos do processo (escopo jurídico, social, político) e que não são incorporadas por esta ou por aquela lei nacional. Na arbitragem os mesmos escopos do processo estatal são visíveis e alcançáveis com fórmulas muitas vezes bem mais ágeis (e diferentes) do que aquelas escolhidas por um determinado Estado.

21. Nada impediria um árbitro, que tenha recebido das partes o poder de estabelecer o procedimento a ser adotado na solução da controvérsia, de valer-se amplamente de técnicas que a lei local (a lex fori, ou seja, a lei do lugar em que a arbitragem estiver sendo processada) não contemple, técnicas essas de que as partes eventualmente (provavelmente, diria eu) não cogitaram.

22. Tendo porém as partes escolhido expressamente o procedimento a ser empregado, podem os árbitros flexibilizá-lo? A resposta tem que ser afirmativa.

23. Preliminarmente, como já anotei, pode acontecer que o procedimento escolhido apresente algumas incompatibilidades com o órgão arbitral que administre a arbitragem (ou com a falta de estrutura de uma arbitragem ad hoc). É razoável (rectius, necessário) que as regras incompatíveis sejam afastadas ou adaptadas às possibilidades da entidade que organiza a arbitragem ou às possibilidades dos árbitros quando não houver entidade responsável pela administração do procedimento. Isto ocorrerá sempre que o regulamento escolhido determinar alguma função para conselhos, secretarias ou para a presidência do órgão administrador da arbitragem. O regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, por exemplo, prevê (art. 6.4) que o incidente de remoção de árbitro suscitado pela parte que entenda ser algum dos julgadores impedido ou suspeito, seja julgado por um comitê designado pelo presidente do Centro e formado por três membros do corpo de árbitros da entidade: se a arbitragem for ad hoc e houver previsão para a aplicação de tal regulamento, a regra deverá ser ignorada, pois não poderá ser implementada. O mesmo pode-se dizer se a regra procedimental escolhida for o Regulamento do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial), cujo art. 11º, parágr. 3º, atribui ao presidente do Centro a competência para apreciar o incidente de recusa de árbitro por conta de dúvida quanto à sua independência ou imparcialidade.

24. Mas mesmo quando a arbitragem for institucional e estiverem os árbitros aplicando o regulamento da entidade, haverá necessidade de amoldar o procedimento, não podendo os árbitros padecer de verdadeira artrose processual.

25. Nenhum órgão arbitral atreveu-se a criar um procedimento nos moldes de um código de processo. Certamente, se algum viesse a fazê-lo, desapareceria rapidamente por falta de causas, pois o que as partes querem quando escolhem a arbitragem como via de solução de conflitos é evitar o complexo mecanismo estatal e suas superestruturas burocráticas. A consequência inevitável da simplificação é a ausência de solução para muitos dos problemas surgidos durante o procedimento da arbitragem, obrigando o árbitro a encontrar paradigmas para resolvê-los.

26. Há quem sustente que a fonte natural para a integração das regras lacunosas será a lei processual. Não creio nisto. Deve o árbitro orientar-se pelos princípios do direito processual, não por qualquer lei processual. Se isto vale para a arbitragem doméstica, com maior razão serve para a arbitragem internacional, onde muitas vezes não há lei processual alguma a consultar, já que a “sede” da arbitragem por vezes não tem qualquer elemento de conexão com as partes ou com a questão em disputa (“sede” neutra).

27. A flexibilização do procedimento arbitral é ferramenta poderosa para instrumentalizar até mesmo procedimentos razoavelmente completos. Quero com isso dizer que, independentemente de autorização das partes, não há nada que impeça os árbitros de alterar o modelo legal conhecido pelos contendentes (ou contemplado nas regras institucionais adotadas) substituindo-o por regras mais elásticas a adequadas ao caso concreto, aptas a auxiliar os julgadores a melhor decidir (princípio da adequação das formas). Dito de outro modo, o árbitro deverá (por conta de seu dever de diligência) remover e superar obstáculos processuais que entravem a tramitação do processo arbitral, adaptando a sequência de atos às necessidades da causa, determinando a prática de ato não previsto (ou dispensando a prática de ato inútil), reordenando, se necessário, o procedimento.

28. São múltiplos os exemplos da tarefa ingente do árbitro no que se refere à procura do melhor rendimento do procedimento que as partes escolheram. Nesta linha, vejo duas vertentes importantes para a exploração do tema: a primeira trata da inserção de atos não previstos no procedimento adotado (ou modificação da ordem em que devem ser praticados) e que podem provocar o melhor desenvolvimento do contraditório; a segunda diz respeito à utilização de técnicas não contempladas no procedimento adotado (e que podem até mesmo ser estranhas ao direito escolhido para reger a arbitragem).

29. Pensando na primeira vertente, sustento, por exemplo, que nada impediria o tribunal arbitral de determinar uma nova rodada de manifestações das partes se os julgadores considerarem que os argumentos não estão bem alinhavados, embora tal possibilidade não esteja contemplada no procedimento escolhido. Da mesma forma, não vejo qualquer dificuldade em determinarem os árbitros que as partes respondam perguntas formuladas pelos julgadores que tendam a elucidar a matéria controvertida. Também não antevejo qualquer impedimento na designação, pelos árbitros, de uma reunião prévia com os advogados dos litigantes para preparação da audiência de produção de provas.

30. A determinação pelos árbitros da prática de atos não previstos no procedimento adotado pelas partes tem se revelado muito produtiva. A designação de audiências para discussão de temas previamente apontados pelos árbitros como cruciais para a solução do litígio ou a formulação de perguntas servem de orientação precisa para os advogados no sentido de que devem concentrar sua atividade nos pontos assinalados, tudo a evitar a dispersão da prova. Da mesma forma, a determinação pelos árbitros de apresentação de memoriais focados em determinadas matérias de fato ou de direito é prática salutar, pois mostra desde logo aos contendentes onde está localizado o nó górdio do litígio, tornando os arrazoados mais úteis para a prolação de decisão gabaritada.

31. Alguns regulamentos estipulam de modo mais ou menos rigoroso os “momentos da prova” e a ordem em que devem ser produzidas (aqueles que o fazem costumam seguir a ordem prevista nos códigos de processo civil locais). De modo geral (e usando como parâmetro o modelo brasileiro), haverá um instante preciso em que os contendentes requererão as provas que pretendem produzir; em seguida, os julgadores deverão avaliar a necessidade, oportunidade e conveniência das provas requeridas, deferindo-as ou não; ato contínuo, as provas deferidas serão produzidas, na forma e na ordem preconizada no regulamento (algumas fora da audiência, como as provas periciais e as inspeções, outras durante a audiência, como as provas orais); por fim, as provas serão avaliadas pelos julgadores, na decisão que proferirão.

32. Não creio que os árbitros estejam proibidos de alterar tanto o momento previsto para a decisão sobre as provas a serem produzidas como a ordem em que as provas deverão ser produzidas, tudo a bem do resultado da experiência probatória.

33. Volto-me à experiência brasileira para exemplificar o que digo: tornou-se bastante comum por aqui, em certos órgãos arbitrais institucionais, o deferimento e produção da prova oral, deixando para momento posterior a análise da pertinência, necessidade e utilidade da prova pericial. Em outros termos: os árbitros, abandonando a técnica usual do processo estatal, cindem os momentos da prova, o que revela uma dupla superação, tanto da técnica do Código de Processo Civil quanto das disposições procedimentais do regulamento escolhido pelas partes.

34. A inversão de previsões regulamentares (modificação da ordem em que os atos processuais devem ser praticados) é muitas vezes útil (e, eventualmente, até mesmo necessária), quando os árbitros vislumbram, por exemplo, que a oitiva de testemunhas poderá trazer os elementos probatórios suficientes para a solução do litígio, tornando desnecessária a produção de prova pericial ou inspeção requerida por uma ou outra parte (quando não pelas duas!). A cisão do momento do deferimento da prova certamente contraria os cânones do processo civil brasileiro (e, provavelmente, de tantos outros ordenamentos que adotam o mesmo modelo), na medida em que nossa Lei Processual estabelece, de forma cartesiana, um momento adequado para o deferimento da prova e outro, subseqüente, para a sua produção, em bloco; apesar disto, não encontro nenhuma dificuldade em justificar a alteração da regra (legal ou regulamentar), sob a ótica do adequado funcionamento do processo arbitral, já que os critérios de excelência, eficácia e funcionalidade – sempre muito valorizados em sede de arbitragem – ficam prestigiados com a saudável inversão (ou subversão, para os mais dogmáticos) apontada, tudo com eventual economia para as partes (outro valor estimulado no processo arbitral).

35. Tudo o que já disse conduz, penso, à clara impressão de que o árbitro – tal qual o juiz togado – deve conduzir o processo arbitral, organizando os atos processuais de forma a potencializá-los, o que corresponde ao dever de diligência preconizado em todos os sistemas jurídicos evoluídos e positivado em muitas leis que regulam a arbitragem. A falta de dispositivos específicos no regulamento escolhido (arbitragem administrada) ou no procedimento construído pelas partes não pode impedir os árbitros de permeá-lo dos atos que julguem necessários para seu adequado funcionamento, pois todo o procedimento é voltado – instrumentalmente – a servir à atividade dos julgadores de decidir o caso concreto.

36. A segunda vertente a que me referi diz respeito à possibilidade de utilização, pelos árbitros, de técnicas processuais que as partes não previram. Para melhor organizar este verdadeiro “vôo de pássaro” que pretendo fazer para demonstrar a extensão dos poderes do árbitro de organizar o procedimento arbitral, proponho-me a explorar a fase instrutória (e, mais especificamente, os meios de prova), pois é exatamente aqui que a utilização de mecanismos não previstos pelas partes pode servir para auxiliar os árbitros a melhor decidir a causa.

37. Começo com o depoimento pessoal dos litigantes: no Brasil, ainda empregam os juízes estatais o método indireto de interrogatório das partes, ou seja, os advogados dirigem as perguntas ao juiz e este, triangularizando o diálogo, formula a pergunta ao depoente, ditando a resposta ao escrevente que estiver gravando em meio físico os atos da audiência (estenotipia, com um pouco de sorte; datilografia nas comarcas menos dotadas de meios). Não parece nada exótico que o árbitro livre-se de tal modelo bolorento, determinando que as perguntas sejam dirigidas diretamente ao depoente, gravando-se desde logo a resposta, sem intermediação.

38. Vou um pouco mais além: o que impediria o árbitro de franquear a palavra ao advogado da própria parte depoente para que fizesse perguntas a seu cliente, esclarecendo pontos que possam ter ficado nebulosos durante o depoimento? Em muitos sistemas de Civil Law criou-se uma espécie de tabu que supõe uma simbiose entre advogado e seu representado, o que tornaria verdadeiro monólogo uma inquirição de tal jaez. A prática, porém, revela que a técnica é extremamente interessante e tende a evitar que respostas mal ajambradas ou perguntas capciosas possam levar os julgadores a erro na intelecção de fatos importantes para a causa. Em minha experiência pessoal notei que franquear a palavra ao advogado para que inquira seu cliente com o objetivo de esclarecer alguma dúvida sobre o depoimento tem produzido declarações mais consistentes e – por conseqüência – mais confiáveis para estruturar a futura decisão da causa.

39. No ordenamento processual brasileiro as testemunhas devem depor sobre fatos que presenciaram. Os juízes procuram aferir, portanto, se a testemunha está apta a relatar algo que viu e que possa contribuir para corroborar a narrativa de um ou outro contendente. Cerca-se o depoente, por outro lado, de uma série de restrições, tendentes a dar maior dose de verossimilhança ao que dirá em juízo: são afastados os amigos e inimigos das partes, os parentes, os que têm algum interesse na causa, ou seja, criam-se impedimentos e suspeições dos mais variados matizes, ameaçando a testemunha que faltar com a verdade com amarga persecução penal. Embora as testemunhas não estejam sujeitas a juramentos (o Brasil é um país leigo, graças a Deus!), os depoentes são advertidos de que têm o compromisso legal de dizer a verdade, sob as penas da lei (art. 415 do Código de Processo Civil e 342 do Código Penal).

40. O Código Penal brasileiro, coerentemente com a natureza jurisdicional da arbitragem, afirma ser crime mentir para o juiz ou para o árbitro, o que leva também o árbitro a advertir a testemunha de que, se faltar com a verdade será processada. Por conta disso, os advogados, mesmo em sede arbitral, engalfinham-se em batalhas inglórias no afã de contraditar testemunhas sob a afirmação de que haveria algum impedimento ou suspeição que recomende o afastamento do depoente. No sistema do Código de Processo Civil, pode o juiz, se julgar necessário, ouvir a testemunha impedida ou suspeita, dando ao depoimento o valor que merecer em termos de convencimento.

41. Tal sistema – cultural – tem causado desgaste inútil em sede arbitral. Muitos árbitros deixam claro aos advogados, desde o início da audiência, que ouvirão todas as testemunhas arroladas, o que desestimula os longos e por vezes inúteis debates tendentes à contradita . Assim, os advogados limitam-se a chamar a atenção dos árbitros acerca desta ou daquela ligação que o depoente pode ter com a parte ou do interesse que pode ter em relação à causa, de modo que se perde pouco tempo em querelas que costumam, no foro, levar as partes aos tribunais de segundo grau e às cortes superiores em Brasília para discussões pouco produtivas. Torna-se comum a oitiva – como testemunha – de representantes legais dos litigantes, de seus diretores estatutários, de parentes, de amigo de um ou outro litigante, de pessoa que tenha interesse no litígio, tudo a contrariar os cânones do art. 405 do Código de Processo Civil brasileiro. É cada vez mais raro que um árbitro descarte de antemão uma testemunha pelo fato de ser ela suspeita ou impedida: melhor tática será ouvir o depoimento (desde que a prova oral seja útil, necessária e pertinente), avaliando seu conteúdo e credibilidade diante do conjunto probatório.

42. A prática da arbitragem, por outro lado, revelou que ouvir testemunhas apenas sobre fatos que presenciaram é limitação injustificável. Entram em cena as testemunhas técnicas (expert witnesses), método probatório de que os juízes estatais brasileiros não se tem valido, mas que vem sendo empregado com largueza no âmbito da arbitragem.

43. O Código de Processo Civil brasileiro permite, desde 1992. (reforma introduzida pela Lei 8.455) que o juiz substitua a apresentação de laudos periciais escritos pelo depoimento de perito em audiência. O critério, que homenageia o princípio da oralidade, tão combalido em nosso sistema processual, acabou caindo no vazio, já que os advogados não mostraram conforto com o método, que os obrigaria a estudar a causa com profundidade e debatê-la com seus assistentes técnicos, para que as perguntas e esclarecimentos que pudessem solicitar em audiência fossem úteis, conferindo (e eventualmente desafiando) as premissas do perito depoente; os juízes também não se encantaram com a técnica, que exigiria a designação de mais audiências, congestionando as pautas de primeira instância. Assim, esta pequena brecha que se abriu no cenário carregado de um processo estatal cada vez mais escrito acabou descartada.

44. A testemunha técnica, que tem sido utilizada na arbitragem (e que não consta do Código de Processo Civil brasileiro, como de resto não é disciplinada por grande parte dos códigos de processo de países de Civil Law) é admissão de depoimento de especialistas indicados pelas partes que informarão os árbitros sobre questões técnicas, não sobre fatos que tenham presenciado. Em outros termos: enquanto as testemunhas depõem sobre fatos que presenciaram e que interessam ao desenvolvimento da causa, as testemunhas técnicas fazem relato de práticas de mercado, de costumes de certa praça, de técnicas de construção, tudo para dotar os julgadores do conhecimento técnico de que carecem. Não se trata, bem se vê, de uma transposição para a arbitragem do relatório oral do perito judicial, técnica fracassada indicada no parágrafo anterior, mas sim de método bem diferente, pois os depoentes (expert witnesses) são indicados pelas partes, não pelos julgadores, e são submetidos ao questionamento das partes e dos árbitros, tudo sem prejuízo de valerem-se (o que é muito comum) de exposição áudio-visual para melhor informar sobre os pontos técnicos relevantes.

45. Outro tabu do processo estatal que começa a ser ameaçado no sistema arbitral é o dos depoimentos escritos (written statements), que nossa legislação processual parece historicamente repudiar, pois é da tradição de nosso direito que o depoimento seja prestado oralmente. É evidente que as partes podem, de antemão, estabelecer regras para a aceitação de tal meio de prova, determinando que poderão ser produzidos os depoimentos escritos a respeito de tais ou quais fatos, com ou sem possibilidade de inquirição pessoal do depoente acerca dos fatos sobre os quais escreveu, prevendo quantidade de páginas do depoimento, admitindo ou não sua apresentação em meio sonoro (gravação do depoimento). Nada proíbe, portanto, que os contendentes adotem expressamente este meio de prova, o que em nada ofenderá o devido processo legal: o fato de não haver previsão legislativa para a produção da prova, já se viu, não impede que as partes queiram utilizar o mecanismo, embora desconhecido no território onde os atos da arbitragem devam se realizar (“sede da arbitragem”).

46. Alguma dificuldade poderia ser vislumbrada, porém, se as partes nada previrem sobre a possibilidade de os árbitros determinarem a produção de tal meio de prova. Ainda assim, não vejo nada que impeça os julgadores de, especificando em que circunstâncias e com que garantias admitirão a produção de tal mecanismo probatório, aceitarem o depoimento escrito, que tanto incomoda os juízes brasileiros. Creio que o depoimento escrito é ferramenta interessante no âmbito da arbitragem, especialmente no que toca a arbitragem comercial internacional. Num primeiro momento, o depoimento escrito evitaria a locomoção do depoente, muitas vezes residente em território distante da localidade em que se desenvolve a arbitragem; em segundo lugar, penso que o depoimento escrito tende a concentrar observações, focando-se o depoente sobre as questões efetivamente interessantes para o deslinde da causa; por último, ainda que seja facultado às partes interrogar posteriormente o autor do depoimento escrito, o método continua a ser valioso, na medida em que o depoimento será circunscrito ao que foi declarado por escrito, evitando longos e desnecessários circunlóquios, típicos dos depoimentos testemunhais tradicionais. Concluo, portanto, que a utilização deste método, ainda que não estipulado pelo regulamento escolhido pelas partes (e mesmo que estranho à lex fori), não está proibido e pode ser admitido pelos árbitros, sendo sempre conveniente expor às partes as regras para a produção do depoimento escrito.

47. De tudo quanto expus, extraio que a tão decantada flexibilidade do procedimento arbitral não significa permitir-se aos árbitros um julgamento frouxo, desconectado das regras de direito material que as partes querem ver aplicadas, livre de compromissos com o ordenamento jurídico escolhido na convenção de arbitragem. Arbitragem não é uma cruzada em busca do Santo Graal: os árbitros recebem a incumbência clara e precisa de julgar um litígio segundo este ou aquele ordenamento, com a aplicação destas ou daquelas regras, e devem ater-se com denodo a tal missão. Não se lhes pede que aproximem as partes ou que facilitem acordos; exige-se-lhes um julgamento justo, com a aplicação adequada da lei e do direito. Todos os ordenamentos exigem – note-se o verbo! – que seus juízes julguem com equidade (não por equidade, mas sim com equidade, ou seja, aplicando a lei para que atinja o bem comum); todo e qualquer julgador deve agir assim. Neste ponto, confluem as funções de juízes e árbitros. Portanto, o árbitro – da mesma forma que o juiz (da mesma forma!) – deve julgar a causa, aplicando a norma que regulou a fattispecie, o fato típico. Árbitros e juízes, portanto, têm a mesma função – jurisdicional – de dizer o direito, sendo certo que, quando as partes expressamente assim admitirem, poderão os árbitros julgar por equidade, afastando o direito posto. Mas isso só ocorrerá se e quando as partes quiserem. Se nada disserem, os árbitros, tal qual os juízes estatais, devem aplicar o direito posto. Não reside aí, portanto, a flexibilidade do procedimento arbitral.

48. A flexibilidade que torna a arbitragem tão atraente reside no método de solucionar a controvérsia. Enquanto os juízes estão atrelados às teias do processo, com previsões mais ou menos rígidas, segundo o sistema de cada país, os árbitros têm maior liberdade para flexibilizar formas, fórmulas e atos do procedimento, tudo com o objetivo de facilitar a apuração dos fatos e a aplicação do direito. Este arejamento e esta liberdade são essenciais para quem pretenda resolver com rapidez e eficiência um dado litígio, sendo realçadas tais qualidades quando a disputa for travada nas vastas planícies do comércio internacional.

49. Resta apenas um alerta para findar este breve ensaio: a liberdade que os árbitros têm para flexibilizar o procedimento gera, em contrapartida, o dever dos julgadores de evitar surpresas às partes. Isto significa que a liberdade procedimental, cuja moldura apenas alinhavei, requer constante informação aos litigantes, para que possam sempre participar de modo proativo em todas as fases do processo. Cumpre aos árbitros, portanto, sempre que entenderem necessária a adaptação ou adequação de regras procedimentais previamente escolhidas avisar as partes sobre as mudanças; cumpre aos árbitros, da mesma forma, sempre que entenderem útil franquear às partes a utilização de certos meios de prova não convencionados (e não convencionais) esclarecer a forma, o método e os limites para que ninguém possa lamentar-se, ao término da arbitragem, de ter sido alijado da experiência probatória ou de ter sido cerceado no seu direito de plena participação no processo.

São Paulo, Brasil, 30 de novembro de 2009

Carlos Alberto Carmona

Em torno do árbitro

Carlos Alberto Carmona
Professor Doutor do Departamento de Direito Processual
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado em São Paulo

Sumário: 1. Arbitration is different. 2. Participação popular na administração da Justiça. 3. Processualização da arbitragem. 4. Independência e imparcialidade. 5. Neutralidade. 6. Árbitro e Justiça. 7. Arbitragens e ornitorrincos.

“Honest arbitrators do not manifestly disregard the Law. But they may well misconstrue the law, or misapply it, or get the facts wrong. So, of course, may judges, administrative agencies, tax assessors, and other decision-makers. But whereas in virtually every judicial system a losing party has at least a chance to challenge the outcome of a legal proceeding, arbitration is different.

1. Arbitration is different.
Sistema – e peço perdão pela simplificação rasteira – é uma reunião ou combinação orgânica de proposições, princípios e métodos coordenados de molde a formarem um todo científico ou um corpo de doutrina, tudo voltado à produção de um certo resultado. Se assim é, não vejo problema algum em reconhecer que a arbitragem constitui um verdadeiro sistema, com características próprias, a distinguir este método de solução de litígios de outros meios heterocompositivos de solução de controvérsias, como o processo ordinário estatal ou como os juizados especiais.
O reconhecimento de que a arbitragem forma um sistema, com métodos próprios e proposições específicas, justifica em grande parte seu sucesso recente no Brasil, muitas vezes atribuído – erroneamente – à grave crise do Poder Judiciário e ao descompasso de nosso processo estatal (envelhecimento do sistema processual fornecido pelo Estado). A crise do Poder Judiciário não explica, por si só, o crescimento galopante da arbitragem em nosso país: é verdade que a educação dada aos juízes não os prepara para a arte de julgar bem (as faculdades não preparam adequadamente os bacharéis para a judicatura, as escolas da magistratura ainda não decolaram, os juízes que ingressam na magistratura são cada vez mais jovens e inexperientes); é verdade que os juízes não têm tempo (cada magistrado lida com alguns milhares de processos, os julgadores não conseguem atender os advogados em seus gabinetes, acumulam funções que não conseguem desempenhar a contento); é verdade que os juízes não dispõem da estrutura necessária para decidir e fazer implementar suas decisões (os cartórios continuam a manter arcabouços funcionais arcaicos, faltam máquinas, equipamentos e pessoal adequados). Mas também é verdade que os contendentes não escolhem a arbitragem para poder fugir deste horror, e sim porque querem um método diferente de julgar, mais arejado, mais técnico, menos burocrático. Se é verdade inconteste que o Poder Judiciário tem sérias dificuldades no Brasil, também é fato sabido que em países desenvolvidos, nos quais o Judiciário anda muito bem, a arbitragem desenvolve-se à larga.
Quanto à crise do processo (o sistema processual, desnecessário dizer, apresenta disfunção evidente), não creio que seja essa a causa do sucesso da arbitragem: o que as partes querem da arbitragem não é a superação das falhas do processo (deste, claudicante, que aí está ou de qualquer outro que o Estado venha a nos ofertar). Querem os contendentes outro método, outras proposições, outros princípios. Querem um outro sistema.
A arbitragem, portanto, compõe uma estrutura diferente daquela oferecida pelo Estado para a solução de controvérsias.
Diferente não quer dizer oposto, não significa avesso. Arbitragem e processo (estatal) não se repelem. Completam-se, amoldam-se, amalgamam-se. Mas são diferentes.
Tenho insistido – para espanto de muitos, especialmente daqueles que não estudam o Direito Processual com a necessária profundidade – que o Código de Processo Civil não se aplica à arbitragem. Parece heresia. Não é. Se os princípios do processo civil orientam e permeiam o processo arbitral (como também permeiam o processo constitucional, o processo administrativo, o processo tributário) o Código de Processo Civil tem utilização bem mais restrita e deve ser consultado no âmbito dos tribunais estatais. Princípio é uma coisa, lei é outra, de modo que os princípios gerais do processo são aplicáveis, é claro, a todos os processos, entre eles o arbitral, sem que haja necessidade de recorrer às normas processuais codificadas que regem o processo estatal.
Isto significa que o processo arbitral encontra um ambiente aberto à flexibilidade, o que não acontece em nossas abafadas cortes estatais. Esta flexibilidade procedimental, como é natural, torna os árbitros muito menos engessados que o juiz togado, permitindo-lhes experimentar novos e variados meios de descobrir fatos e aumentar sua capacidade de entender o direito que devem aplicar.
Este ambiente de liberdade que permeia a arbitragem põe em realce seu protagonista: o árbitro.

2. Participação popular na administração da justiça.

São muitos os caminhos da Justiça, e múltiplas as formas de participação social na sua administração. Conciliadores, juízes leigos (os antigos pretores do Rio Grande do Sul), jurados, árbitros, todos participam, de algum modo, da administração da justiça em nosso país, legitimando-a democraticamente. Estas fórmulas democráticas, abertas e modernas de exercitar a jurisdição provocam uma reflexão necessária: jurisdição ainda é uma função estatal?
É arraigada em nossa doutrina nacional a idéia de que a jurisdição é função do Estado, e de mais ninguém. O poder de julgar – diziam os nossos antigos – “pertence à nação, que o exerce por meio de seus juízes” . Assim, o judicial apropriava-se do jurisdicional, criando um bloco difícil de separar, e todos nós criamo-nos e crescemos à sombra deste ajuntamento artificial e impreciso. Chegado o terceiro milênio, não há mais como manter a liga.
Se jurisdição é poder, função e atividade (poder de impor uma decisão, função de promover a realização do direito e atividade desenvolvida por meio de um processo) , não é possível que só o juiz estatal a exerça. O árbitro, juiz privado indicado pelas partes em litígio, decide a contenda vinculando as partes, dita a regra para o caso concreto e faz tudo isso mediante um procedimento em contraditório (processo, portanto). Não vejo diferença ontológica entre uns (os juízes) e outros (os árbitros).
Todos conhecem os termos da discussão sobre a jurisdicionalidade da arbitragem: para um grupo, salta aos olhos a natureza contratual do poder dos árbitros; para outros, a atividade dos julgadores é a mesma dos juízes, pouco importando a forma de investidura (os juízes são investidos de seus poderes pelo Estado; os árbitros são investidos de seus poderes diretamente pelas partes).
A lei brasileira – isso o que mais importa – claramente optou pela vertente jurisdicional. E não fez isso por acaso: fê-lo, bem ou mal, de caso pensado.
Somente após 1996, com a edição da Lei 9.307, a arbitragem floresceu em nosso país. O motor deste desenvolvimento, é claro para mim, foi a proteção legal dada à arbitragem, proteção essa que equiparou o árbitro ao juiz e o laudo à sentença.
Estas equiparações, bem pensadas, incomodaram muito a muitos. Árbitro não é juiz, é árbitro! Equiparar um e outro é criar confusão desnecessária, trazendo ranço do Estado para atividade privada. Se não existe a profissão de árbitro, por que afirmar que o árbitro “no exercício de suas funções” fica equiparado aos funcionários públicos para os efeitos da legislação penal (art. 17 da Lei de Arbitragem)? Como afirmar, em sã consciência, que o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 da Lei)? A mesma lógica deveria repelir a idéia de que a decisão dos juízes privados pudesse ser denominada de sentença.
Estas e muitas outras perplexidades formaram um núcleo de riscos calculados quando a Lei de Arbitragem foi editada. O legislador imaginou que a aproximação do juiz e do árbitro emprestaria (como de fato emprestou!) maior força à arbitragem; o mesmo pode ser dito da equiparação das sentenças estatais e arbitrais.
A afirmação de que o árbitro é juiz de fato e de direito, a bem da verdade, não foi do legislador de 1996. O Código de Processo Civil de 1973 já dizia isso (art.1.078) . Entendia a doutrina de então que a afirmação deveria ser entendida como a atribuição de poderes ao árbitro para apurar os fatos em que as partes se embasaram para pedir o reconhecimento de seus direitos e decidir a lide aplicando o direito. O artigo 18 da Lei de Arbitragem faz lembrar a idéia de que em alguns juízos separam-se as decisões de fato das decisões de direito: no julgamento pelo júri há apenas apreciação dos fatos, enquanto em determinados recursos (recurso especial, recurso extraordinário) a matéria em questão é apenas de direito. Talvez o legislador de 1973 (imitado pelo de 1996) tenha querido reforçar a idéia de que o árbitro – tal qual o juiz – julgará o fato e aplicará a lei ao caso concreto (concretização da norma). Estas fórmulas legislativas, repetidas, acabam reforçando idéias; creio que tenha sido esta a intenção do legislador: reforçar a aproximação entre juízes e árbitros, deixando à mostra a identidade dos respectivos poderes, funções e atividades.
O mesmo pode ser dito do art. 17 da Lei de Arbitragem, que em certa medida evoca o que dispunha o art. 1.083 do Código de Processo Civil de 1973 . A idéia do legislador certamente foi a de robustecer a confiança das partes no árbitro escolhido para resolver-lhes o litígio, pois o Estado ameaça e pune aquele que agir de modo temerário no exercício da função jurisdicional. A punição só alcançará aquele que estiver exercendo a função jurisdicional (enquanto a estiver exercendo): cessada a investidura, a equiparação aos funcionários públicos deixar de ter sentido.
Lembro-me, quanto à expressão sentença arbitral, das críticas que rondavam o então projeto de lei de arbitragem, que tramitava nos anos 90 no Congresso Nacional. Houve proposta de emenda (no plenário da Câmara), no sentido de que em todos os dispositivos do projeto o termo “sentença arbitral” fosse substituído por “laudo arbitral”, pois as decisões arbitrais não poderiam ter os mesmos efeitos das sentença judiciais. Por que não? Simplesmente porque os árbitros não faziam parte do Poder Judiciário ...
Recebi o encargo, à época, de fornecer subsídios para a rejeição da emenda. Disse então – e digo hoje – que “a conveniência de manter a terminologia do projeto é evidente, eis que a população deve estar certa de que a sentença arbitral terá a mesma eficácia da sentença produzida pelo Poder Judiciário. E se assim não for, será inútil modificar a legislação, pois um dos grandes entraves para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil é – e sempre foi – a necessidade da prévia homologação para ‘oficializar’ a decisão do árbitro (ou seja, revesti-la da mesma autoridade e eficácia da sentença judicial)” . A emenda – já se sabe – foi rejeitada.
Concluo, portanto, que a concepção do mecanismo arbitral como um método que aumentasse a participação democrática na administração da Justiça deveria vir acompanhada de uma considerável proteção do Estado, sem o que não haveria avanço. O legislador teve sucesso. A jurisdicionalização da arbitragem, paradoxalmente, funcionou como verdadeira armadura, protegendo-a contra ingerências estatais.

3. Processualização da arbitragem.

A jurisdicionalização da arbitragem é um bem; a processualização da arbitragem é um mal, que precisa ser combatido. O paladino deste combate será necessariamente o árbitro.
Como já disse, o processo arbitral – por ser processo – necessariamente está informado pelos seus princípios gerais. A própria Lei de Arbitragem encarregou-se de ressaltar os princípios mais relevantes que devem sustentar a arbitragem, mostrando que a imparcialidade e o contraditório são valores que não podem ser violados, seja qual for a escolha das partes acerca do procedimento a ser adotado.
É natural, porém, que os advogados – seja por vezo profissional, seja por conta do interesse de seus clientes – queiram impor ao processo arbitral o mesmo ritmo do processo estatal. Trata-se, não é preciso dizer, de uma verdadeira contradição em termos: se as partes optaram por um sistema diferente (arbitragem) não faz sentido a tentativa de usar mecanismos de outro sistema (o processo estatal). Muitas vezes o árbitro acaba enredado nas teias traçadas pelos advogados de uma ou de outra parte (quando não das duas, cada qual com um interesse diverso, esperando um resultado diferente).
Na arbitragem interna, a grande ameaça é o Código de Processo Civil, cujos dispositivos vem invocados sem cerimônia, ainda que haja regras expressas em contrário no regulamento adotado. É comum que os advogados insistam em preclusões típicas do processo estatal: quem já não viu a insistência histérica de advogados requerendo o desentranhamento deste ou daquele documento por conta de excesso de prazo? Quantas vezes já não se ouviram brados (acompanhados das ameaças de anulação de todo o procedimento) por conta de determinação dos árbitros de oitiva de testemunhas cujo rol foi apresentado tardiamente? Durante a instrução processual estes ruídos processuais são mais intensos: é comum ver advogados insistindo na limitação do número de testemunhas e na ordem de inquirição delas, bem como no afastamento de depoentes suspeitos ou impedidos (como se o simples fato de a testemunha comprometer-se a dizer a verdade produzisse no espírito do julgador maior certeza sobre a ocorrência do fato!)
Arbitration is different: os árbitros, dependendo da hipótese, podem querer ouvir todas as testemunhas arroladas, em ordem que pode não coincidir com aquela apresentada no Código de Processo; por outro lado, a prática da arbitragem tem demonstrado que os árbitros raramente afastam uma testemunha impedida ou suspeita, preferindo ouvi-la (como informante, para usar a linguagem do Código!) e avaliar seu depoimento no momento de julgar.
Uma outra variante do tema “Código de Processo Civil versus Arbitagem” pode ser notado na flexibilidade do procedimento arbitral, que permite ao árbitro usar métodos (especialmente na instrução processual) que a lei estatal não predispõe. Assim, os brasileiros já nos estamos acostumando ao cross questioning, às expert witnesses, aos opening statemens. Não vejo mal algum na incorporação (cum grano salis) de algumas contribuições dos sistemas anglo-saxões. O importante é que o árbitro não surpreenda as partes, incorporando técnicas não contempladas no regulamento aplicável. Nada melhor do que usar da primeira reunião (entre árbitros, partes e advogados) para anunciar quais serão as armas permitidas e em que medida poderão ser usadas pelo contendentes. Para isso serve a “primeira ordem processual”, técnica usada com muita freqüência para informar os litigantes sobre a forma em que se desenrolará o processo.
Se na arbitragem nacional a utilização de algumas técnicas não constantes do ordenamento trazem modernização e agilidade, na arbitragem internacional a “americanização” do processo vem trazendo conseqüências nefastas. As soft laws que paulatinamente vêem à luz sofrem poderosíssima influência norte-americana. Não poderia ser diferente: o que acontece na música, na política e na literatura está acontecendo também com a arbitragem. Assim, árbitros latino-americanos, por exemplo, vêem-se às voltas com discoveries e Redfern Schedules, participando de um procedimento bem distante dos modelos a que estão acostumados. Por outro lado, a “lei aplicável”, quando eleita contratualmente pelas partes, tem sido entendida como a lei material, nunca a processual: quando os contratos afirmam que será aplicada a lei brasileira tout court numa arbitragem administrada por uma entidade arbitral internacional, não ocorre a ninguém que as partes possam estar se referindo também à moldura procedimental indicada na Lei de Arbitragem brasileira. No exemplo indicado, os árbitros sentem-se livres para interpretar o regulamento adotado, e o processo resultante costuma ser algo muito distante do processo brasileiro. Pior que isso, percebe-se que os árbitros estão cada vez mais permeáveis (em matéria de direito processual) aos conceitos da Lex Fori, o que produz distorções consideráveis, especialmente quando a “sede da arbitragem” (não tenho simpatia por este conceito, daí as aspas) situa-se em lugar neutro, sem qualquer ligação com as partes, com o contrato ou com a execução das obrigações.
É preciso reconhecer que os diferentes sistemas processuais – de Civil Law e de Common Law – evocam diferentes comportamentos dos árbitros. Aqueles provenientes de ambientes anglo-saxões estão acostumados ao “adversarial system”, de modo que esperam que as partes se esforcem para produzir as provas do que alegaram, controlando a batalha entre os advogados dos contendentes, mas sem participarem diretamente do confronto. Já os árbitros ligados aos sistemas de Civil Law estão afeiçoados à idéia de que precisam participar mais intensamente da experiência probatória (“inquisitorial system”) o que possivelmente os tornará mais flexíveis na produção e na avaliação das provas. Tudo isso é mera possibilidade, calcada nas grandes linhas dos ordenamentos jurídicos. A grande verdade é que os árbitros internacionais estão cada vez mais ligados aos conceitos ilusórios de um “processo transnacional” – que não existe e que não passa de um alter ego das práticas processuais norte-americanas. O que se pode dizer de concreto é que os advogados que atuam na arbitragem dita internacional estão cada vez mais preocupados em estipular de forma precisa como será organizado o procedimento arbitral, sabendo de antemão que os árbitros tenderão a evitar qualquer desvio de rota para manter a paridade de armas convencionada pelos contendentes.

4. Independência e imparcialidade.

A jurisdição – seja qual for o órgão dela encarregado (arbitral ou judicial) – só pode ser exercida por julgador independente e imparcial.
A independência é a isenção do órgão julgador de qualquer pressão ou coação que possa intimidá-lo no exercício de sua função; a imparcialidade é a desvinculação do julgador em relação às partes em litígio e aos seus respectivos interesses.
Simples e claro, não? Não.
Para que o árbitro seja independente parece razoável que não esteja sujeito, em razão de sua atuação, a riscos de sofrerem um mal, um prejuízo, em sua esfera de interesses. Penso, então, na responsabilidade do árbitro por eventuais erros que possa cometer no exercício da função. Se não houver uma quase (quase!) completa imunidade, é razoável pensar que poucos aceitarão o encargo, com medo de sofrer as consequências na hipótese de o vencido conseguir, mercê de demanda anulatória, destruir a sentença arbitral. Note-se que pelo sistema adotado pela Lei de Arbitragem, não se permite a anulação do laudo por conta de erro do árbitro na aplicação do direito ou na compreensão do fato, o que me parece completamente razoável. Esta blindagem não atinge, porém, os errores in procedendo cometidos pelo árbitro, que estão arrolados no art. 32 da Lei 9.307/96. Os motivos que levam à anulação da sentença arbitral são erros do árbitro. Nem por isso o árbitro responderá por perdas e danos toda a vez que a sentença arbitral for anulada!
A conclusão sustentável acerca deste tema parece ser admitir a responsabilização do árbitro apenas por dolo (ou culpa grave, que ao dolo deva equivaler). São, portanto, hipóteses teratológicas as que permitiriam atingir o árbitro: a corrupção (lato sensu) do julgador, sempre imperdoável, será o emblema desta bandeira; o excesso de prazo, embora não seja falta tão grave, também pode levar à responsabilização dos julgadores; os demais erros, porém – que dependem sempre da percepção dos tribunais – não podem levar à responsabilização do árbitro, como não levam à responsabilização dos juízes togados.
A linha de pensamento conduz imediatamente a outro ponto, o da imparcialidade, que também provocará discussão acerca da responsabilização do árbitro, como já estamos todos assistindo nas recentes batalhas travadas em nossos tribunais, na imprensa, nos órgãos de classe e na internet. Imparcialidade significa que o julgador deve manter eqüidistância em relação às partes, tendo então obrigação de revelar às partes qualquer fato que possa – aos olhos delas, partes – comprometer de alguma forma a capacidade de isenção do julgador.
A subjetividade deste enunciado é imensa: como pode o árbitro saber o que, aos olhos da parte, pode comprometer sua imparcialidade? A susceptibilidade e a sensibilidade de cada um é difícil de ser mensurada. Se o árbitro é amigo de algum dos advogados das partes, deve revelar tal fato? Se pertencem ao mesmo clube, à mesma congregação religiosa ou a uma mesma agremiação, tal fato precisa ser declinado? Se os filhos do árbitro e do advogado de alguma das partes estudam na mesma escola, o fato é relevante? Se árbitro e advogado de alguma das partes freqüentaram a mesma faculdade, isso precisa ser revelado? Se o árbitro já prestou algum tipo de assessoria a uma subsidiária ou acionista da parte, deve declarar o fato? Se o árbitro já emitiu parecer jurídico a pedido da esposa do advogado de uma das partes devem declarar o fato? Será que o árbitro tem condições de conhecer quem são as empresas de que participam os contendores? Será que a memória do árbitro deve ser tão prodigiosa? Faço estas perguntas baseadas em relatos que tenho ouvido (diretamente dos envolvidos ou acompanhando os noticiários).
Não preciso dizer que as “luzes” do IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration parecem piscar todas ao mesmo tempo, e a cromoterapia propiciada pela poderosa International Bar Association – com claro predomínio anglo-saxão e apoio irrestrito dos países desenvolvidos da Europa Ocidental – tende a deixar doentes os latino-americanos, que lêem com espanto e preocupação alguns dos itens daquela conhecida soft law. Para os brasileiros, creio que algumas das recomendações do guia acabem sendo pesadas demais e não parece que a nossa comunidade arbitral esteja disposta a impor tantos sacrifícios especialmente ao relacionamento entre advogados e árbitros.
Para se proteger de acusação sobre falta de revelação (o árbitro tem que ser imparcial e parecer imparcial), um dos comportamentos possíveis é a revelação de tudo, absolutamente tudo, o que possa ter relação, ainda que remota, com o as partes, com os advogados e com a causa de que o árbitro haverá de se encarregar. Tarefa difícil e perigosa: se o árbitro afirma que revelou tudo, minuciosamente, e – infelicidade! – esquecer algo, ainda que não muito relevante, o fato não poderia ser utilizado pelo vencido para levar a sentença arbitral aos tribunais? Finda a arbitragem alguém (o vencido, é claro!) possivelmente ficará menos satisfeito (ou completamente insatisfeito). Neste momento, a parte infeliz com o resultado do processo arbitral possivelmente contratará um novo advogado, agora da área contenciosa, para preparar uma demanda anulatória e o fato eventualmente não declarado (ou, pelo menos, não declarado por escrito) pode dar margem a uma infindável arenga, muitas vezes armada para que a parte vencida possa melhor posicionar-se para a celebração de um acordo.
Outro comportamento possível é a revelação estritamente dos fatos relevantes (aos olhos do árbitro!) que poderiam ligá-lo às partes. Comportamento perigoso: se o árbitro deixa de revelar algo que a parte (vencida) entenda relevante, o fato não poderia ser utilizado para levar a sentença arbitral aos tribunais?
Qualquer um dos dois comportamentos tenderá a criar padrões de revelação bastante complicados: o primeiro, exaustivo, fará com que os árbitros tenham que fazer verdadeiras due diligences antes de aceitar o encargo, perquirindo participações acionárias (ainda que remotas), prestações de serviços perdidas no tempo, laços sociais pouco relevantes. O árbitro tenderá a tornar-se um eremita e provavelmente abandonará sua profissão para tornar-se ... árbitro! Espero que isto não aconteça.
Na outra ponta da linha está a revelação apenas dos fatos estritamente relevantes aos olhos do próprio árbitro. A conduta pode levar à instabilidade da arbitragem e podem ser omitidos, por força de sensibilidade pessoal, fatos importantes que, se sabidos pelas partes, teriam afastado um determinado julgador.
In medio virtus: o tema precisa ser mais discutido, sem imaginar que as regras da IBA tenham resolvido o tema. Os brasileiros não participamos da elaboração destas regras e nossos costumes sociais parecem repudiar algumas delas. Nossa comunidade arbitral ainda é pequena e isso causa um intenso intercâmbio entre todos os que atuam neste meio: ora integramos um mesmo painel, ora, como advogados, defendemos clientes em pólos opostos, ora somos árbitros e advogados, ora somos advogados e árbitros. Isto não nos causa, aos brasileiros, qualquer constrangimento. Será que causará algum desconforto aos estrangeiros? Nosso jeito afável – mas sério – precisa ser considerado e as regras de convivência entre partes, advogados e árbitros precisam ser adaptadas ao ambiente cultural em que serão aplicadas.
Os regulamentos e os regramentos internacionais que procuram identificar normas para a manutenção da imparcialidade dos árbitros preocupam-se muito com a relação entre árbitros e advogados: a ligação entre eles pode ser relevante para detectar falta de imparcialidade? Se o padrão a ser adotado é o dos impedimentos e suspeições que afetam o juiz togado, não faz sentido tentar estabelecer vínculos entre árbitro e advogado para afastar o primeiro do processo arbitral. O tema da imparcialidade deve ser medido pela proximidade entre parte e árbitro.
É claro que comportamentos patológicos (como a indicação seguida e freqüente de um mesmo árbitro por determinado advogado ou escritório de advocacia) devem ser reprimidos, da mesma forma que ninguém imagina que um advogado possa indicar seu sócio para figurar como árbitro. Mas nenhuma tese resiste à patologia. Tento, portanto, meditar sobre o assunto imaginando situações usuais, fisiológicas.
É preciso também averiguar uma nova variante deste tema sobre imparcialidade e independência: muitas vezes a parte, percebendo derrota iminente (ou já tendo sido derrotada, com a prolação de sentença parcial) acaba provocando seguidos incidentes com o árbitro, indispondo-o propositadamente, o que acaba inexoravelmente provocando sua renúncia. Com efeito, a simples acusação do árbitro de não ter revelado esta ou aquela circunstância periférica de ligação remota com a parte, formulada de modo rústico e pernóstico, causa tamanho mal-estar que acarreta o afastamento do árbitro. Lembro que, em princípio, é o próprio árbitro quem deve responder e julgar os questionamentos ligados à sua independência e imparcialidade; eventualmente, se assim predispuser o regulamento adotado (em arbitragens administradas), serão formadas comissões (ou a questão será remetida a um órgão administrativo da entidade encarregada de organizar o procedimento), mas em qualquer um dos casos o constrangimento do árbitro será inevitável e dependendo do tom da acusação, o árbitro poderá até sentir-se ofendido, subindo-lhe o sangue aos olhos e ... a parte impugnante terá conseguido exatamente o que queria. O árbitro, como se vê, terá que mostrar habilidade, tranqüilidade e preparo para lidar com a delicada situação.

5. Neutralidade.

Qualquer julgador, por viver em sociedade, está envolvido pelas circunstâncias que o rodeiam no dia-a-dia. Jornais, televisão, propaganda, internet, out doors , boatos, tudo serve para bombardeá-lo com informações variadas sobre tudo e todos. Quem vive em grandes centros sabe bem o que é isso e é natural receber esta carga midiática inevitável, que nos forma e deforma. Esta pletora de informações produz conseqüências naturais sobre o ânimo do julgador: seja ele árbitro ou juiz togado, sua decisão será influenciada pelo meio em que vive e as opiniões que emitir serão sempre marcadas por tudo que o cerca. Neste sentido, o juiz ou o árbitro não são neutros.
Creio que o juiz nunca será neutro: como julgará seus concidadãos no âmbito de seu tribunal, seu convencimento será sempre influenciado fortemente por tudo o que ouve, lê, vivencia e absorve. O juiz está ligado, portanto, às mesmas circunstâncias das partes. As decisões que tomar estarão sempre permeadas por toda esta carga de informações a que está sujeito, embora nem sempre tais influências possam ser detectadas na motivação externada pelo julgador. Explico: os motivos de julgar por vezes ficam ocultos, e o processo mental de decisão resta soterrado pelo raciocínio lógico cuidadosamente tecido com as provas e os fatos constantes dos autos (motivação ou fundamentação da decisão).
Se no âmbito nacional os julgadores (juízes ou árbitros) estão umbilicalmente ligados às circunstâncias dos seus jurisdicionados, parece que o mesmo não ocorre quando as fronteiras são atravessadas e o processo estatal cede passo ao processo consensuado (arbitral).
Na arbitragem internacional a neutralidade é um valor importante, especialmente quando as partes são de nacionalidades diferentes: nenhuma delas ficará satisfeita em ver presidido o painel, por exemplo, por um árbitro da mesma nacionalidade do adversário. Tem início, então, uma tormentosa procura por um chairman neutro, ou seja, alguém que não esteja ligado às circunstâncias que rodeiam as partes. Nomeia-se então um belga para presidir uma arbitragem entre uma empresa norte-americana e uma companhia brasileira. A língua, possivelmente, será o inglês. O local? Suíça, outro paraíso de neutralidade (o leitor já notou que estou usando estereótipos). A lei aplicável? Imagine-se que seja a brasileira. Aí os problemas tornam-se ainda mais agudos: estaria o árbitro belga habilitado a lidar com a lei brasileira?
Todos sabem perfeitamente que desembocaremos num beco sem saída, pois a busca da neutralidade acaba abafando uma das características mais desejáveis da arbitragem, qual seja, a especialidade do julgador (competência). Conhecer a lei brasileira significa ter acesso a textos, jurisprudência, doutrina, com capacidade de gerenciar todas estas fontes adequadamente. Ainda que o árbitro belga conheça bem o nosso idioma, estará ele à altura das expectativas das partes no quesito conhecimento do direito aplicável? Se o idioma da arbitragem é o inglês, não seria necessário exigir do árbitro o domínio do português (sem o que o julgador não terá acesso às fontes que o informarão sobre a lei aplicável?). O problema não se coloca, naturalmente, apenas para o presidente do painel, mas para todos os seus integrantes. É esperável que a parte norte-americana, neste exemplo que figurei, nomeie um co-nacional para integrar o painel que tenha alguma vivência nos sistemas de Civil Law (mas não necessariamente um conhecimento profundo e necessário da lei material que deverá aplicar). O resultado final, portanto, pode não ser o esperado e a aplicação da lei escolhida pelas partes, por estrangeiros, pode gerar grande frustração, mesmo com a utilização de experts (juristas) que venham depor exatamente sobre algo que os árbitros deveriam conhecer muito bem (a lei aplicável ao caso concreto). Dois valores, portanto, acabam por se defrontar: a neutralidade do julgador e o conhecimento (competência) acerca do direito a ser aplicado ao caso: o primeiro normalmente se sobrepõe ao segundo.

É preciso examinar a situação exposta com serenidade. Ninguém imagina que a arbitragem seja a forma perfeita de resolver litígios. A perfeição é divina, a arbitragem não é. Comparando porém a situação que descrevi com o que aconteceria no Poder Judiciário – onde um juiz que não seria neutro aplicaria eventualmente uma lei estrangeira que não conhece – percebe-se com facilidade que a solução arbitral tende a ser superior à estatal em termos de qualidade.

6. Árbitro e Justiça.

A expectativa acerca da qualidade do trabalho dos árbitros é alta, já que, sendo especialistas, espera-se sempre uma decisão de ótimo padrão. Expectativa justa, mas nem sempre preenchida.
É preciso, antes de tudo, temperar a idéia de que o árbitro é o especialista na matéria em discussão. Se a disputa diz respeito à construção civil, provavelmente o árbitro será um advogado; se a disputa versa sobre acertos decorrentes de contingências fiscais ou contábeis, o árbitro provavelmente será um advogado; se a contenda decorre de erro médico, o árbitro será advogado; se a questão gira em torno de terras, demarcações ou incorporações o árbitro provavelmente será ... um advogado. Não é possível que o advogado saiba tanto de tudo, mas a massacrante maioria das arbitragens aponta a composição de painéis formados apenas por advogados. Isto significa que já ficou bem entendido pelos operadores que os litígios gravitam ao redor de relações jurídicas, contratos e documentos, que os advogados são capazes de decifrar, valendo-se de peritos sempre que necessário para melhor compreender o fato técnico.
Não estou afirmando que não-advogados não devam integrar painéis arbitrais; estou apenas constatando que são poucos os painéis de que participam técnicos de outras áreas e são pouquíssimos os casos em que os painéis sejam constituídos exclusivamente por profissionais de outras áreas.
O advogado provou ser, portanto, um interlocutor válido para as partes, capaz, pela sua vivência profissional, de compreender razoavelmente o fato técnico e interpretar com percuciência os contratos que o cercam, os documentos produzidos ao longo da relação jurídica e as práticas de certos mercados. Isto não dispensará, normalmente, a produção da perícia técnica, apenas fará com que a prova seja dirigida a quem consegue entendê-la corretamente.
Compreendida esta qualidade – a especialidade do árbitro – outro problema deve ser também gerenciado: seria de esperar que o árbitro decida a causa de modo diferente do que faria um juiz? Entro agora no tema da previsibilidade da decisão. Muitos imaginam que o processo de decisão do árbitro deva ser diverso daquele empregado pelo juiz togado. Não é assim: a arbitragem não permite julgar por equidade (a não ser que haja autorização neste sentido) e as leis, de maneira geral (e a brasileira de maneira especial) não autorizam o árbitro a interpretar as leis com maior largueza ou com a utilização de critérios diferentes daqueles colocados à disposição do juiz togado. Em síntese: em termos ideais de previsibilidade, o resultado da atividade de investigação de um juiz bem preparado e de um árbitro deveria ser rigorosamente igual: ambos devem aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que se dirige; ambos devem aplicar a lei tendo em conta as exigências do bem comum; ambos estão obrigados a aplicar a lei, não podendo afastá-la para dar ao caso concreto uma solução que lhes pareça mais justa.

7. Arbitragens e ornitorrincos.

Há alguns anos assisti no Rio de Janeiro interessante exposição de jurista argentino que terminava sua palestra sobre o processo arbitral mostrando ao auditório incrédulo a fotografia de um ornitorrinco. Ao encerrar este ensaio, quero evocar a figura bizarra do ornitorrinco para lembrar que a arbitragem é assim mesmo: parece uma montagem composta pela superposição de contratos, processos, princípios, equidade, liberdade, limitações, poderes e deveres, mas forma um todo muito particular e único, com vida própria e características bem definidas. Pode parecer um conjunto estranho, mas é apenas diferente.
É assim que entendo deva a arbitragem ser estudada: como um sistema, apartado daquele oferecido pelo Estado. Isto vai causar uma série de perplexidades e interpretações duvidosas. Quem vê um ornitorrinco pela primeira vez pode imaginar que se depara com uma lontra com bico de pato; quem maneja a arbitragem sem conhecimento pode pensar estar lidando com um processo igual àquele oferecido pelo estado, que corre perante juízos privados. Duas imagens erradas, dois erros grosseiros.
Espero ter convencido o leitor, em conclusão, de que arbitration is different.

Carlos Alberto Carmona

A nova lei do aviso prévio e seus aspectos polêmicos

Carolina Saad Corrêa Salhani

No dia 13 de outubro de 2011 entrou em vigor a Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional, nos termos da previsão contida no artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal (CF).

O artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelecia um aviso prévio mínimo de 30 dias e a sua ampliação dependia de lei regulamentadora.

Assim, a lei veio para estabelecer os novos critérios do aviso prévio, proporcional ao tempo de serviço.

Garantido o mínimo legal de 30 dias, para quem tem até um ano de serviço, a esse prazo serão acrescidos 3 (três) dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, até o limite máximo de 60 (sessenta) dias.

Dessa forma, o prazo máximo do aviso prévio poderá ser de 90 (noventa) dias, valendo a regra para empregados antigos, que passam a fazer jus ao cálculo do prazo do aviso prévio na forma prevista nesta lei, somando-se o período passado para este fim. Um empregado tem mais de 20 anos de casa, por exemplo, já passa a fazer jus ao aviso prévio de 90 (noventa) dias.

Embora possa parecer simples, a nova lei trouxe vários aspectos polêmicos, dentre os quais:

(i) a irretroatividade da lei para rescisões ocorridas nos últimos 2 anos (prescrição bienal);

(ii) a aplicação da lei para aqueles que estavam cumprindo aviso prévio na data da entrada em vigor da lei;

(iii) a aplicabilidade da lei para os empregados, no caso de pedido de demissão; e

(iv) a forma de contagem do novo prazo.

Desde a publicação da lei, os Sindicatos dos empregados vêm alardeando sobre a possibilidade de aplicação retroativa da lei para as rescisões contratuais ocorridas nos últimos dois anos, sob a argumentação de que seria aplicável por analogia o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, CF (que trata do princípio da irretroatividade da lei, exceto nas matérias penais, que beneficiem o réu ou o condenado)

Esta posição, a nosso ver, não encontra respaldo legal. Por um lado, a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXI prevê que a lei nova que entra em vigor deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Essa mesma previsão se encontra expressa também na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu artigo 6º, parágrafos 1º e 2º. Por outro lado, vale lembrar que o fato gerador do aviso prévio é a decisão de desligamento, devendo valer a lei vigente na data em que essa decisão é tomada, pouco importando se essa lei é posteriormente alterada.

Assim, considerando-se que para os trabalhadores que já cumpriram o aviso prévio de 30 (trinta) dias até 12 de outubro de 2011 já restou configurado o ato jurídico perfeito, não há que se falar em aplicação da nova regra. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço só se aplicará aos casos presentes e futuros, não podendo a lei retroagir para incidir sobre fatos e situações jurídicas consumadas antes da sua entrada em vigor.

Outra questão relacionada e que tem sido muito discutida diz respeito à situação daquelas pessoas que estavam cumprindo o aviso prévio na data da publicação da lei.

Como a nova legislação não trouxe disposições transitórias para regrar o chamado direito intertemporal, com o objetivo de resolver e de evitar conflitos que emergem da nova regra, surgiram duas correntes:

• Uma delas entende que a nova regra só se aplica às demissões ocorridas a partir da data em que a Lei nº 12.506/2011 entrou em vigor, ou seja, a partir de 13 de outubro de 2011.

• A outra corrente, no entanto, sustenta que a nova lei deveria ser aplicada aos trabalhadores que estavam cumprindo aviso prévio no dia em que a nova regra entrou em vigor. De acordo com esta segunda corrente, compartilhada inclusive pelo Ministro João Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), uma vez que a rescisão contratual só se efetiva após o encerramento do prazo do aviso prévio, que integra o tempo de serviço para todos os fins (artigos 487 e 489 da CLT), a nova regra deveria valer para as pessoas cumprindo aviso prévio no momento em que a lei entrou em vigor.

Esta segunda corrente encontra respaldo na tese de que o ato jurídico não restou consumado, eis que o prazo do aviso prévio ainda não havia se encerrado, o que equivale a dizer que ainda havia relação de trabalho vigente, protegida pela legislação trabalhista. A Súmula 371 do E. TST alberga este entendimento:

Súmula 371. Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Além dos aspectos polêmicos envolvendo a vigência da lei, existem ainda questionamentos sobre a forma de sua aplicação.

Qual seria a data de início da contagem do prazo adicional e qual a forma de cálculo da proporcionalidade deste prazo adicional?

A discussão que gira em torno do início da contagem tem por base a ausência de previsão legal estabelecendo se o aviso prévio proporcional seria aplicado já no primeiro dia após completado 1 (um) ano de trabalho ou se só a aplicação ocorreria uma vez completado o segundo ano e daí em diante.

Tendo em vista que a nova lei busca proteger o empregado, nos parece mais razoável a interpretação de que o acréscimo de 3 (três) dias no aviso prévio já é contado a partir da data em que o empregado completa um ano de serviço.

Já em relação à proporcionalidade do prazo adicional, a tendência é de que se aplique ao aviso prévio proporcional a mesma regra aplicável à gratificação natalina (13º salário), efetuando-se o cálculo mês a mês, respeitando-se sempre a condição mais benéfica ao empregado. A esse respeito, fica apenas a ressalva no sentido de que a lei não previu a adição de 1 (um) dia ao aviso prévio, a cada 4 meses trabalhados, tendo optado pela base anual. De qualquer forma, a tendência é no sentido da proporcionalidade, com exceção do primeiro ano de trabalho.

Outro aspecto que dará ensejo a grande debate está relacionado à aplicabilidade do aviso prévio proporcional também em caso de pedido de demissão por parte do empregado. Neste sentido, questiona-se se a nova regra seria aplicável ou não à hipótese de rescisão contratual motivada por pedido de demissão feito pelo próprio empregado.

Embora existam aqueles que defendam a inaplicabilidade da regra, a doutrina entende que o aviso proporcional deve ser aplicado de forma recíproca, uma vez que a finalidade do aviso prévio é dupla. Para o empregado, evita o rompimento brusco do contrato de trabalho que se encontre em vigor por prazo indeterminado, permitindo-lhe tempo para procurar um novo emprego; para o empregador, a regra visa a propiciar a identificação/seleção de outro trabalhador no mercado de trabalho, que substitua o demissionário (artigo 487, parágrafo 2º da CLT).

Assim, se a Lei nº 12.506/2011 dispôs sobre o aviso prévio de que trata o Capítulo VI, do Titulo IV, da CLT e se a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que o aviso prévio deve ser concedido tanto ao empregado, quanto ao empregador, com igualdade nos prazos para ambas as partes (empregado e empregador), entendemos que sob o ponto de vista jurídico deva ser esta a melhor interpretação da Lei 12.506.

A nova lei é omissa em relação ao cumprimento do artigo 488 da CLT que prevê que, no curso do aviso prévio outorgado pelo empregador, o empregado pode optar entre reduzir sua jornada diária em 2 (duas) horas diárias ou em 7 (sete) dias corridos, sem prejuízo do salário. Como a nova lei não trouxe alterações à redação desse artigo, há dúvidas sobre a aplicação ou não do princípio da proporcionalidade ao número de faltas ao serviço.

Analisando o que dispõe o parágrafo único do art. 488 da CLT, observa-se que este remete ao inciso II, do art. 487, da CLT, que trata do aviso prévio de 30 (trinta) dias, que foi alterado pela lei, razão pela qual em princípio deverá ser aplicada também a proporcionalidade à redução de 7 dias.

Caberá à Justiça do Trabalho a análise e a harmonização das novas regras do aviso prévio proporcional, levando em conta os fins da lei e suas consequências práticas.
Carolina Saad Corrêa Salhani

Reforma da Constituição e Processo: promessas e perspectivas

Carlos Alberto Carmona
Professor Doutor do Departamento de Direito Processual
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado em São Paulo
1.Bate outra vez a esperança no coração dos brasileiros: a emenda constitucional nº 45 (EC 45), em que se converteu parte do projeto de emenda constitucional nº 29 (PEC 29) que flutuou durante mais de uma dúzia de anos no Congresso Nacional, trouxe novo alento para a organização do Poder Judiciário e para o desenvolvimento saudável do próprio processo no país, mostrando mais um esforço para sanar a justa revolta de todos contra o mal funcionamento da Justiça (e, por decorrência, do próprio processo).
2.Inútil tentar atribuir culpas a juízes (sempre acusados de não terem o preparo adequado, de serem jovens demais, ou de estarem desmotivados), a promotores (a mídia não cansa de ressaltar sua excessiva agressividade) e a advogados (sempre prontos - dizem as más línguas - para tornar o processo a própria antevisão da eternidade); inútil também carrear aos governantes (presentes e passados) a culpa pelo atual estado de ruína ostentado pelos órgãos jurisdicionais, que carecem de tudo (máquinas, papel, móveis e - principalmente - funcionários preparados e bem remunerados!); não adianta tampouco - indicador em riste - apontar para os dirigentes do Poder Judiciário (seja para os seus órgãos de cúpula, seja para os presidentes dos tribunais superiores ou dos tribunais locais), pois sem verba, sem orçamento, nada pode acontecer (o 'milagre do crescimento', sabemos todos, entre outros ingredientes, depende de um fermento poderoso, o dinheiro!). O fato é que a débâcle da justiça brasileira não pode ser carreada a um ou outro setor (senão a todos eles em conjunto). E cabe a todos colaborar para a sanação de uma insustentável situação de perigo das instituições.
3.Neste negro panorama coloca-se a recente reforma constitucional, medida que pretende iniciar - note-se bem o verbo! - uma operação de resgate da credibilidade das instituições. É evidente - e parece inútil insistir no tema - que a reforma constitucional (e a reforma das leis processuais, que virá a reboque) não operará prodígios. Não basta mudar a Constituição para que as coisas aconteçam, até porque a atual Carta aproxima-se muito de um bom texto de ficção, que contém um número excessivamente alto de declarações pomposas (e diuturnamente desrespeitadas). Mas a alteração do texto é um bom começo, que deve ser saudado e encarado como ponto de partida para vôos mais altos.
4.Quais as queixas da sociedade que estão à base da recente reforma constitucional e quais os remédios propostos para tais descontentamentos? Para compreender melhor a reforma constitucional e suas possíveis conseqüências processuais, urge, antes de tudo, fazer uma breve sinopse de alguns dos pontos considerados de choque, que foram tratados no texto constitucional de modo mais ou menos intenso, ensejando soluções mais ou menos satisfatórias.
5.Dentre os problemas estruturais do Poder Judiciário, destaco para comentar neste breve ensaio apenas sete temas: a) excessiva e desnecessária complexidade do sistema judiciário; b) dificuldade de acesso aos órgãos judiciários; c) inexistência de uma corte constitucional; d) morosidade dos processos em decorrência de sistema recursal exacerbado; e) deficiência de controle dos prazos judiciais e do próprio Poder Judiciário; f) número insuficiente de juízes; g) preparo inadequado dos operadores (juízes, promotores, advogados); e h) deficiência de meios materiais.
6.O primeiro problema apontado - complexidade do sistema judiciário brasileiro - diz respeito à existência de muitas justiças especializadas, várias instâncias e muitos tribunais. De fato, contam-se hoje no Brasil nada menos do que 91 (noventa e um) tribunais (já estão excluídos da estatística os cinco tribunais de alçada extintos pela EC 45), distribuídos entre as diversas 'justiças', tudo encimado pelo Supremo Tribunal Federal, cúpula do Poder Judiciário Nacional. A idéia do duplo grau de jurisdição, que pressupõe a existência de pelo menos uma oportunidade de revisão das decisões (ao menos daquelas originárias de órgãos de primeira instância) cedeu passo a um sistema recursal venoso, capilar, muito mais complexo, que se expande em quatro instâncias distintas (as duas de superposição aceitando apenas recursos de fundamentação vinculada), alongando de forma assustadora os tempos do processo. Por outro lado, a idéia de que a especialização das justiças permitiria uma maior agilização dos feitos acabou sendo em certa medida enganosa e a multiplicação dos órgãos jurisdicionais provocou, ao longo do tempo, maior angústia para aqueles que precisam de rápida, efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, aumentando também o custo total do Poder Judiciário, com aprofundamento do déficit orçamentário. Some-se a tudo isso a pletora de recursos previstos no Código de Processo Civil e o caos está instalado.
7.Detecta-se assim o primeiro problema e vislumbra-se uma pálida primeira solução, qual seja, a extinção dos tribunais de alçada, de tal sorte que a segunda instância da justiça comum dos Estados consista apenas num Tribunal de Justiça. Apesar da crítica corrente, no sentido de que serão criados tribunais enormes em alguns Estados (isto já acontecera no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul e aconteceu em São Paulo, que hoje tem o maior Tribunal de Justiça do país, com 360 desembargadores), a unificação dos tribunais era medida que já se impunha há algum tempo. Não se justificava mais a freqüente perda de tempo provocada pelas dúvidas sobre a atribuição de competência de cada um dos tribunais locais, nem as estruturas separadas para sustentar várias presidências e vice-presidências, instalações diferentes, procedimentos diferentes no que se refere a autuações etc.
8.Ao lado da supressão dos tribunais de alçada, outra medida salutar foi a revogação da previsão constitucional no sentido de que cada Estado da Federação (e o Distrito Federal) teria o seu próprio Tribunal Regional do Trabalho: percebeu-se, com algum atraso, que nem todos os Estados - em face de seu movimento forense - necessitam de um Tribunal Regional próprio (art. 112 da CF), sendo mais interessante (em termos econômicos) constituir câmaras regionais, como agora determina o parágrafo segundo do art. 115 CF. Faltou coragem, porém, para extinguir a Justiça Militar estadual, cuja existência não parece mais justificável.
9.A multiplicação dos órgãos jurisdicionais, de qualquer forma, não resolveu outro problema enfrentado pelos operadores do direito: a dificuldade (física) de acesso do jurisdicionado aos juízes e tribunais. É bem verdade que a criação de vários tribunais regionais do trabalho, bem como a instalação de varas da justiça federal nos centros de maior movimento forense facilitaram o ofício dos advogados e tornaram menos penosa a vida daqueles que devem socorrer-se do Poder Judiciário; mas tais medidas ainda não eram suficientes, de modo que se impunha estimular a justiça itinerante. E é isso mesmo que a recente reforma constitucional fez, determinando que os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais de Justiça providenciem o que for necessário para - servindo-se os juízes de equipamentos públicos e comunitários - saiam os magistrados de suas sedes e ofereçam o serviço judiciário aos rincões mais isolados do país (arts. 107, parágr. 2º, 115, parágr. 1º e 125, parágr. 7º). Ao lado disto, o legislador ordinário deve preparar-se para facilitar a descentralização dos protocolos, a comunicação eletrônica dos atos processuais e as video-audiências, abandonando em parte alguns dogmas relativos ao princípio da oralidade. Em tempos de globalização, não é mais possível resistir à oitiva de parte por via eletrônica, muito menos às sustentações orais com a utilização - em tempo real - dos modernos equipamentos de vídeo-conferências. E é melhor que o legislador regulamente logo tais métodos, pois a realidade tende a superar a inércia do Estado, já que naturalmente as justiças locais que estiverem melhor preparadas vão antecipar-se à lei para utilizar estes equipamentos como forma de melhorar sua atuação. Afinal de contas, a EC 45 não fez inserir na Constituição a promessa de que a todos será assegurada a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF)?
10.Outra queixa constante, de caráter estrutural, refere-se à inexistência de uma verdadeira corte constitucional no Brasil, pois o Supremo Tribunal Federal tem competências das mais diversas, tudo a atravancar sua vocação mais importante que é a de guardião da Constituição da República. Os debates sobre este tema precedem a edição da atual Constituição, pois havia muitos que queríamos radical redução do imenso rol de competências do Supremo Tribunal Federal, de sorte a justificar a criação de um Superior Tribunal de Justiça, que abarcaria a competência para discutir as questões infra-constitucionais. O resultado, espelhado no texto constitucional editado em 1988, ficou bem longe daquele ideal: o Supremo Tribunal Federal continuou a abraçar o mundo, julgando um pouco de tudo, tornando inviável o funcionamento da Corte (uma rápida mirada no art. 102, I da CF mostra que o Supremo Tribunal Federal transforma-se em corte de justiça ao julgar infrações comuns e crimes de responsabilidade, ao decidir litígios entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, Estados ou o Distrito Federal, ao conceder ou não extradições, ao apreciar habeas corpus, ao analisar mandados de injunção etc.). Tal desvio, infelizmente, não foi corrigido pela recente reforma implantada pela EC 45, mas pelo menos alguma coisa começa a ser feita: a homologação de sentenças estrangeiras (judiciais e arbitrais) sai da alçada do Supremo e passa à competência do Superior Tribunal de Justiça, como já vinha sugerindo boa parte da doutrina (art. 105, I, 'i' da CF). Não é muito, mas quem sabe seja um bom começo!
11.O tema seguinte é o da morosidade: por que nossos juízes demoram tanto para julgar as causas que lhes são submetidas? Muita tinta já foi gasta para responder a esta pergunta, sem que os doutrinadores chegassem a um consenso. Mas ninguém duvida que o sistema recursal brasileiro é apontado por todos os estudiosos como uma das mais importantes causas da desmedida demora na outorga da tutela jurisdicional.
12.Com efeito, embora o duplo grau de jurisdição não goze de garantia constitucional (nada na Constituição da República garante à parte vencida que sua decisão poderá ser revista por outro órgão jurisdicional), as leis do processo trataram de gerenciar um considerável número de recursos, o que, de fato, transformou a idéia da revisão das decisões num verdadeiro princípio do processo. Mas a galopante esclerose que afeta o processo mostrou sua face mais cruel nos últimos quinze anos, pois os recursos multiplicaram-se de forma acentuada: apelações, embargos infringentes, agravos multiformes, recursos especiais, recursos extraordinários (tudo no plural, sim, pois em cada processo podem ser muitos os recurso da mesma espécie!) fazem com que uma única encarnação nem sempre seja suficiente para ver findar um processo em todas as suas fases ... E não é preciso lembrar que a Constituição é - neste caso - a mãe de muitos destes males (pelo menos o padecimento provocado pela inacreditável massa de recursos especiais e extraordinários pode ser debitado integralmente à técnica sofrível da Constituição).
13.De fato, o texto constitucional permitiu o recurso especial e o recurso extraordinário contra decisões oriundas tanto de apelações quanto de agravos (deixo de lado, para não estender demasiadamente os argumentos, o sistema dos Juizados Especiais), sem estabelecer qualquer freio, o que causou imenso malefício à Nação, pois todas as causas (aí compreendidos também os incidentes processuais geradores de agravos) tendiam - cedo ou tarde - a chegar tanto ao Superior Tribunal quanto ao Supremo Tribunal. Tais Cortes, desnecessário lembrar, foram prejudicadas em suas funções maiores, já que se viram soterradas pelos recursos que tratavam de questiúnculas em detrimento dos problemas maiores cuja solução via-se adiada por falta de pauta. Urgia ressuscitar - pelo menos para o Supremo Tribunal Federal - um sistema semelhante ao das antigas argüições de relevância de questões federais, escoimado dos defeitos e das imperfeições impostas pela ditatorial emenda constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977. E este foi o caminho escolhido na recente reforma constitucional: de acordo com o parágrafo terceiro do art. 102 da CF, caberá ao recorrente demonstrar a 'repercussão geral' das questões constitucionais que argüir, podendo o Supremo Tribunal Federal, por dois terços de seus membros, deixar de conhecer o recurso extraordinário se entender (motivadamente) que o tema em discussão diz respeito apenas a interesse de partes circunscrito ao processo. Esta a forma encontrada para que o Supremo Tribunal Federal pudesse deixar de julgar 'questões de botequim' (como afirmou, em justa crítica, eminente ministro daquele sodalício), passando a ocupar-se com temas que possam interessar ao país. Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal tem em mãos mecanismo que pode efetivamente engrandecê-lo, orientando a Corte finalmente para cumprir sua vocação maior, que é a de guardar a Constituição.
14.É preciso saber, porém, qual será a disposição da Corte para a correta utilização da rediviva argüição de relevância, pois fica fácil compreender que um único ministro pode desde logo descartar ou acolher, monocraticamente, um recurso extraordinário nas condições previstas no art. 557 do CPC (e no seu parágrafo 1º-A), enquanto será necessário reunir todo o plenário para decidir, no caso concreto, que determinado recurso não será conhecido por falta de repercussão geral da questão constitucional ali tratada. Em outros termos, para julgar será preciso um único magistrado; para não julgar serão necessários oito ... A saída razoável será convocar o pleno do Supremo Tribunal Federal para decidir a transcendência de questões constitucionais referentes a demandas recorrentes, de tal sorte a decisão tomada em uma única sessão de julgamento possa servir para evitar o julgamento de diversos outros processos na mesma situação. A Constituição, porém, não deixa espaço confortável para esta interpretação, pois seu art. 102, parágrafo 3º parece exigir, caso a caso, manifestação pontual da Corte.
15.Ainda na mesma linha de mitigar o malefício do sistema recursal brasileiro, a EC nº 45 implantou a polêmica súmula vinculante (art. 103-A da CF). Não creio que a súmula engessará os magistrados e também não me parece razoável afirmar que o instrumento seja contrário aos princípios democráticos ou ainda que se constitua em verdadeiro atentado à liberdade do juiz de julgar. São argumentos falaciosos, pois pouco importa o que possa decidir um juiz de primeiro grau ou mesmo um tribunal local: se o Supremo Tribunal Federal fixar uma tese, é apenas uma questão de tempo a reforma da 'livre' decisão dos magistrados de instância inferior que não coincida com a posição dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Se cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir a validade, a interpretação e a eficácia das normas em cotejo com a Constituição é evidente que interessa a todos que, uma vez decidida a questão pela Corte, todos (os particulares, a Administração Pública e os próprios juízes!) a cumpram. E logo!
16. Não temo que possa haver estratificação do Direito por conta de manutenção de súmulas superadas. Também não temo que o Supremo Tribunal Federal tome atitudes precipitadas na edição de súmulas vinculantes. A história da Corte revela uma certa parcimônia na edição de súmulas, de sorte que é de esperar que, ao tratar das súmulas vinculantes, o Supremo atenha-se às disputas de massa (causas previdenciárias e tributárias mais recorrentes), abstendo-se de editar súmulas antes da maturação das discussões (aliás, a bem da verdade, o Supremo Tribunal Federal historicamente não tem se mostrado açodado na edição de súmulas, que refletem - e continuarão a refletir - a posição consolidada, firme e reiterada, dos julgadores acerca de determinada matéria). As instituições amadureceram e é de esperar que correspondam às expectativas que nelas estão depositadas. Se assim não for, nada impedirá que se desfaça eventual experiência malograda, com nova intervenção na já remendada Carta Constitucional. O risco, pois, está bem calculado, e o momento político é adequado para a implantação do teste. Mas será preciso regulamentar as súmulas vinculantes (o art. 103-A, parágrafo 2º da CF promete a edição de lei a respeito da matéria) de tal modo que as reclamações ao Supremo (art. 103-A, parágrafo 3º) não criem uma sobrecarga para o Tribunal, o que poderia ser ainda pior do que o sistema desbragado de recursos extraordinários. Da mesma forma, aguarda-se para breve a regulamentação do procedimento de revisão das súmulas, sendo certo, porém, que todos os que estão legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade estão também - e desde logo - legitimados ao procedimento de revisão por força do art. 103-A, parágrafo 2º da CF.
17.Uma última norma trazida pela EC 45 e que se refere à morosidade do processo chama a atenção de todos os que lêem o texto emendado. Trata-se do inciso LXXVIII acrescentado ao longo rol do art. 5ºda CF, que agora garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a 'razoável duração do processo'. Acredito que os brasileiros não mereciam que tal norma integrasse o texto constitucional, já que o legislador sabe - aliás todos nós sabemos - que esta norma (programática) não será cumprida. Por que, então, desvalorizar o texto constitucional fazendo constar promessa vazia, tão distante de nossa realidade? O escárnio poderia perfeitamente ser dispensado, reservando-se a promessa para o momento em que, debelada a crise do Poder Judiciário e a crise do processo, houvesse mesmo alguma esperança concreta de que os tempos do processo poderiam ser controlados.
18.Passo a outro tema espinhoso, qual seja, a questão do controle funcional dos magistrados. Os advogados reclamam sempre: os prazos são apenas para eles, advogados, não para os juízes, de modo que para os advogados o excesso de prazo conduz à preclusão, enquanto que os magistrados estão sujeitos apenas a conseqüências administrativas, e isto se for instaurado procedimento correicional. As partes, talvez por temor a alguma represália, nem sempre autorizam seus advogados a formular reclamações perante os corregedores locais; a impressão de que possa sempre haver um forte espírito de corpo, por outro lado, leva alguns a manterem-se longe dos corregedores; a falta de ampla publicidade do procedimento e do resultado das reclamações pode ser outro fator de desestímulo no que se refere à atividade dos corregedores ligados à justiça local. Seja lá como for, o fato é que a sociedade não se tem mostrado satisfeita com o sistema de controle colocado à sua disposição, sendo certo que não poucos magistrados justificam a demora em suas decisões escudados no excesso de trabalho a que estão submetidos. A alínea 'e' acrescentada ao inc. II do art. 93 da CF, de qualquer modo, é uma boa nova neste cenário: o juiz que retiver autos em seu poder injustificadamente por tempo demasiado não poderá ser promovido.
19.Não bastasse a questão do 'excesso de prazo', também há desvios de conduta a apurar, e a via correicional não tem contentado a sociedade, que cada vez mais exige órgão isento, paritário, não ligado aos investigados (magistrados) para averiguar-lhes as eventuais mazelas. A discussão não é nova e gira em torno da tormentosa e delicada questão do controle externo da magistratura: uns queriam um órgão de controle integrado exclusivamente por juízes (um órgão de controle interno, portanto), sob pena de haver interferência direta dos outros poderes sobre o Judiciário; outros queriam um órgão externo, de que participassem em posição de igualdade membros do Poder Judiciário, do Poder Executivo e do Poder Legislativo; outros opinavam pela criação de um órgão do Poder Judiciário de que participassem representantes de outros setores. Enfim, não faltaram sugestões de todos os matizes, algumas exóticas, outras inócuas. O Congresso Nacional optou por um órgão de controle interno, composto majoritariamente por magistrados e integrado também por advogados, membros do Ministério Público e representantes da sociedade civil (indicados pelo Congresso). Se o Conselho Nacional de Justiça criado pelo art. 103-B da CF não foi a melhor solução para o problema do controle da magistratura (e não foi mesmo!) pelo menos foi a solução politicamente possível.
20.Com efeito, o Conselho Nacional de Justiça nasce sob acirrada crítica dos operadores do direito, que constatam que os magistrados (nove) compõem a maioria dos seus membros (são quinze ao todo), de tal sorte que o órgão não conseguirá se livrar da pecha de classista, até porque é arrolado no art. 92, I da CF como órgão do Poder Judiciário. A competência do Conselho, por outro lado, é muito vasta e é de se temer que o novo órgão já nasça inviabilizado e em pouco tempo seja afogado por uma enorme maré de reclamações: embora o art. 103-B, parágr. 4º, inc. III enfatize que a atividade correicional do órgão será levada a efeito sem prejuízo da competência disciplinar dos tribunais locais, é bem possível que as partes, temerosas das represálias dos juízes locais, queiram mesmo levar seus queixumes ao Planalto Central, assoberbando o novo órgão!
21.Os quase quatorze mil juízes que atuam no Brasil são suficientes para distribuir de modo conveniente a almejada tutela jurisdicional? Tudo indica que a proporção entre juízes e habitantes gera um déficit que deveria estimular a urgente contratação do dobro do número de juízes que hoje servem à nação. O diagnóstico patrocinado no ano passado (2004) pelo Ministério da Justiça acerca do Poder Judiciário revela números perturbadores, mostrando que o descongestionamento da Justiça passará necessariamente pelo aumento do número de magistrados. Por outro lado, é natural que a população, cada vez mais consciente de seus direitos, procure com maior freqüência os órgãos do Poder Judiciário, com destaque para os Juizados Especiais. Assim, as políticas de acesso à Justiça geraram, em contrapartida, um acréscimo considerável de trabalho para os magistrados. O Estado não estava preparado para lidar com mais esta sobrecarga, de tal sorte que a proporção habitantes/magistrados chegou a níveis alarmantes. E certamente não serve como paliativo desta situação estimular sistema de convocação (junto aos tribunais, por exemplo) de magistrados de instância inferior com o fito de potencializar as turmas julgadoras (o STJ chegou a editar resolução a esse respeito, enquanto alguns tribunais locais trabalham há anos com tal sistema precário de 'julgadores adjuntos'). A determinação constante do inciso XIII inserido no art. 93 da CF, neste ponto, ajuda pouco, ao garantir a proporcionalidade entre a efetiva demanda e o número de juízes, pois o quociente permanece indeterminado e o novo dispositivo constitucional parece oco e inócuo.
22.Além de serem poucos, os magistrados não ostentam o preparo que seria de desejar. E esta decepção quanto à formação do juiz é igualmente sentida com relação aos advogados e aos demais operadores da Justiça. É claro que o produto de um ensino deficiente é um profissional deficiente, e estamos sentindo todos, com a proliferação de escolas de Direito (não quero chamá-las de Faculdades), que o preparo dos bacharéis atingiu níveis inquietantemente baixos, como tem sido constatado nos exames de ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil em várias unidades da Federação (São Paulo tem altíssimos índices de reprovação). O que fazer para mitigar este detestável estado de coisas? A EC 45 faz a sua parte, ao determinar, agora como requisito obrigatório para o vitaliciamento do magistrado (art. 93, IV da CF), a sua participação em curso de aperfeiçoamento (funcionará junto ao STJ a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, a quem caberá regulamentar tais cursos de aprimoramento). Acredito, porém, que ao lado desta medida salutar que tende a qualificar os novos magistrados, seja urgente outorgar à Ordem dos Advogados do Brasil papel decisivo na instalação de novas Faculdades de Direito, tornando vinculante o parecer do órgão de classe sobre a criação de novos cursos.
23.Resta analisar a questão dos meios materiais para que se possa implementar muitos dos mecanismos enxertados no nosso sistema pela EC 45 (bem como aqueles que decorrerão das leis processuais que tendem a ser editadas na esteira das reformas constitucionais). E neste ponto sente-se algum desalento, já que tudo o que a Constituição pôde fazer para garantir verbas foi destinar com exclusividade as custas e emolumentos captados pelos serviços judiciais prestados à população ao custeio destes mesmos serviços (parágrafo 2º acrescentado ao art. 98 da CF). Mais uma vez, trata-se de um bom começo. Mas é apenas um começo, pois tais verbas certamente não serão suficientes para que o orçamento destinado ao Poder Judiciário cresça na proporção adequada ao cumprimento das otimistas metas apontadas no texto constitucional emendado.
24.Como disse no início destas considerações, a reforma constitucional é apenas um alvissareiro começo para uma transformação tardia e necessária dos serviços oferecidos pelo Estado na área da justiça. É natural que a reforma - que ainda não se completou - desencadeie uma frenética atividade legislativa ordinária, de tal sorte que as leis do processo implementem, nos detalhes, algumas das ambiciosas promessas constitucionais. Assim, já estão tramitando vários projetos de reforma do Código de Processo Civil, projetos esses que atacam muitos dos problemas que infectam o processo civil: pretende-se simplificar a execução da sentença condenatória, limitar os recursos (ou pelo menos tornar mais rápida sua tramitação), livrar o Poder Judiciário de atividades que podem ser desempenhadas por órgãos administrativos (inventários entre maiores e capazes, separação e divórcio consensuais quando não houver filhos menores), concessão, como regra, de efeito apenas devolutivo às apelações, agilização da execução contra a Fazenda Pública, estímulo à conciliação e à mediação, ampliação da competência dos juizados especiais estaduais, entre tantas outras medidas em estudo. Na ânsia de acelerar as providências infraconstitucionais que implementarão as promessas trazidas pela EC 45, os chefes dos três poderes - executivo, legislativo e judiciário - firmaram, em 15 de dezembro de 2004, um documento, com título exuberante ('Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano') onde assumem o compromisso de acelerar as providências cabíveis para concretizar a implementação da reforma constitucional do judiciário, bem como coordenar as medidas necessárias para auxiliar o Congresso Nacional no trato dos diversos projetos de lei em tramitação2.
25.Esperam todos, enfim, que a reforma constitucional ora editada seja efetivamente implementada. Ninguém espere milagres. Mas também não se atreva ninguém a desprezar o texto renovado. Quem tiver melhores propostas, faça-as; quem não tiver, trabalhe para que se consiga algum progresso (o progresso possível) na melhoria dos serviços judiciários!
1 Estas considerações foram publicadas, com modificações, na Revista Literária de Direito (Ano XI, número 56, fevereiro/março de 2005, pág. 4/8)
2 O Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em 15 de dezembro de 2004, sete projetos de lei visando alteração do Código de Processo Civil; ofereceu também, a autores e relatores de projetos de lei que já estavam em tramitação no Congresso Nacional, sete sugestões para alterações no Código de Processo Civil. Na mesma data - 15 de dezembro de 2004 - o Executivo enviou ao Congresso seis projetos de lei objetivando alterações no processo trabalhista.
São Paulo, junho de 2005.
Carlos Alberto Carmona

Duas palavras sobre o procedimento arbitral

Carlos Alberto Carmona
Professor de Direito Processual Civil na USP e no Mackenzie
Sócio de Marques Rosado, Toledo Cesar e Carmona - Advogados
1.A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) está firmemente ancorada na autonomia da vontade das partes. Isto significa que o legislador apostou na liberdade dos contratantes, que podem escolher a lei que querem ver aplicada à solução do litígio bem como podem acolher o procedimento que julgam mais adequado à sua disputa.
2.Fixando um pouco a atenção na questão do procedimento, é justo constatar que os advogados não estão muito habituados à liberdade das formas em sede procedimental. Culturalmente, e por conta de nosso processo ter feição rígida e pouco flexível no que diz respeito à forma dos atos processuais, há sempre um forte apego à disciplina processual, como se apenas o modelo previsto no Código de Processo Civil, para dar um exemplo, fornecesse a justa medida de um procedimento equilibrado.
3.Daí a tendência - explicável, sem dúvida, mas de todo injustificável - de invocação freqüente de dispositivos do Código de Processo no âmbito do processo arbitral, o que nem sempre é adequado. Basta fazer alguns exercícios para observar que a processualização da arbitragem precisa ser evitada, e a petição inicial pode ser um bom começo.
4.Com efeito, nada exige que o processo arbitral tenha a mesma feição do processo estatal, exigindo uma petição inicial, seguida de uma contestação: muitos órgãos arbitrais, que tem regulamentos flexíveis e modernos, usam um esquema diferente, dando às partes um prazo comum para apresentarem suas alegações iniciais, ocasião em que formularão seus respectivos pedidos, após o que cada um dos contendentes terá a oportunidade de impugnar as afirmações do adversário. Percebe-se que tal fórmula refoge ao modelo processual estatal, dispensando-se também a reconvenção como forma de permitir ao réu que formule um pedido (aliás, no âmbito do modelo apontado, não se pode localizar um 'autor' e um 'réu', já que todos os litigantes pedem e todos eles se defendem). Note-se que não há nada de errado com o modelo estatal (muito menos com os regulamentos arbitrais que adotam fórmula semelhante): observo apenas que o modelo estatal não é o único procedimento adequado à solução heterocompositiva de litígios!
5.Na instrução processual podem também ser constatadas algumas características que mostram um considerável afastamento entre o procedimento normalmente seguido pelos árbitros e o modelo estatal. Refiro-me aos 'momentos da prova', tão bem encadeados no processo estatal (requerimento, deferimento, produção e valoração). Em sede de arbitragem nada impede que os árbitros defiram desde logo algumas das provas, deixando para ocasião posterior a verificação da necessidade de produzirem-se outras provas. Assim, tem ocorrido com alguma freqüência em diversos órgãos arbitrais que os julgadores defiram (e produzam) a prova oral e só depois disso cogitem da necessidade de produzir a prova pericial. Nada de errado existe em tal expediente.
6.Da mesma forma, nada impede que os árbitros dispensem a tradução de documentos em língua estrangeira, quando constatarem que as partes (e eles próprios) têm domínio do idioma estrangeiro em que os documentos juntados aos autos estão redigidos (não se pode pretender, portanto, automática aplicação à arbitragem da norma prevista no art. 157 do Código de Processo Civil). E mais: a comunicação dos atos processuais praticados na arbitragem pode ser realizada da forma que as partes estabelecerem, o mesmo podendo ser dito a respeito dos atos processuais, que podem ser praticados do modo que o regulamento adotado pelas partes estabelecer (por via eletrônica, por exemplo), sem que normas processuais estatais possam criam empecilhos ao bom desenrolar do mecanismo alternativo de solução de litígios.
7.Em síntese, a processualização da arbitragem, o engessamento do procedimento arbitral e o formalismo exagerado são males que precisam ser evitados. Isto não quer dizer que o processo arbitral seja descontrolado ou arbitrário (e o art. 21, parágr. 2º da Lei de Arbitragem mostra que existem princípios que não podem ser desrespeitados). Mas é preciso entender que o árbitro, tendo obrigação de fornecer às partes um excelente trabalho, no que diz respeito à solução do litígio que lhe for submetido para decisão, deve ter necessariamente a possibilidade de flexibilizar até mesmo as normas regulamentares escolhidas pelas partes, de tal sorte que o processo e seus cânones não destruam as grandes vantagens clássicas da arbitragem, entre elas a celeridade!
São Paulo, 18 de fevereiro de 2005.

Em Torno da Petição Inicial

Carlos Alberto Carmona
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
e da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogado em São Paulo, Brasil.
SUMÁRIO: 1. O roteiro estabelecido pelo art. 282 do Código de Processo Civil. 2. Indicação do juiz ou do tribunal. 3. Qualificação das partes. 4. Estado civil. 5. Falta de elementos para qualificação do réu. 6. O fato e os fundamentos jurídicos do pedido. 7. O pedido. 8. Pedido genérico. 9. Pedido genérico e dano moral. 10. Pedido cominatório. 11. Pedido alternativo. 12. Pedido subsidiário. 13. Pedidos implícitos. 14. Valor da causa. 15. Indicação de provas. 16. Requerimento para a citação do réu. 17. Para concluir.
1.O roteiro estabelecido pelo art. 282 do Código de Processo Civil.
O Código de Processo Civil brasileiro de 1973, preocupado em definir e organizar, estabeleceu contornos rígidos, rigorosos e formais para a elaboração da petição inicial, peça com que o autor intenta a demanda, provocando a função jurisdicional. A verdadeira cartilha constante do artigo 282 correspondia - nos idos de 1973, vale lembrar - a um pesado roteiro que se impunha ao advogado no momento de redigir a primeira peça do processo (peça exordial, querem uns, libelo, preferem outros, peça preambular, arriscam alguns): ai daquele que resolvesse improvisar, fugindo da moldura austera da lei!1
Não que o legislador de 1973 tenha sido criativo: em 1939 o codificador adotou os mesmos sete pontos cabalisticamente distribuídos nos incisos do artigo 158 do Código de Processo de então, 282 do Código de hoje, exigindo que o autor explicitasse o juiz a quem era dirigida a peça, declinasse a qualificação das partes, expusesse os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, formulasse o pedido com todas as suas especificações, indicasse os meios de prova de que pretendia dispor, requeresse a citação do réu e atribuísse valor à causa2.
É preciso verificar, entrado o terceiro milênio (e passadas três décadas desde a edição do Código de Processo Civil vigente), até que ponto ainda é necessário seguir estritamente o modelo apresentado pelo legislador de 1939, atualizado pelo codificador de 1973. Uma leitura sistemática do Código certamente servirá para depurar o que vem disposto no art. 282, de tal sorte que me proponho a lançar algumas provocações para meditação do leitor.
2.Indicação do juiz ou do tribunal.
O artigo 282 principia afirmando que o autor indicará (note-se o tempo verbal usado no dispositivo legal - futuro do presente do indicativo - prenunciando comando, exortação1) o juiz a que a petição inicial é dirigida. Mau começo: o autor não pode fazer tal indicação, ou pelo menos não pode fazer tal indicação nas comarcas onde houver mais de um magistrado com a mesma competência material, eis que o critério de distribuição (aleatório) exigirá o sorteio do magistrado a quem caberá capitanear a causa. Dito de outro modo: juiz e juízo não se confundem, sendo possível indicar (e ainda assim apenas programaticamente) o juízo a quem o autor se dirigirá, mas não o juiz. Juízo - ensina a boa doutrina - “tem significado de órgão judiciário”2, de tal sorte que numa mesma comarca pode haver diversos juízos de espécies diferentes (ou seja, de competência material diversa). Um juízo abrange, portanto, além do próprio magistrado (que o dirige) um conjunto de pessoas (funcionários) que efetivam os trabalhos de desenvolvimento do processo3, de sorte que o legislador disse mais do que devia ao determinar que o autor indicasse na peça inicial o juiz a quem a petição é dirigida: quando muito, poderá o autor afirmar que está se dirigindo a um juízo de família, a um juízo cível, a um juízo de registros públicos (e ainda assim, repito, programaticamente, já que o autor não saberá a qual dos diversos juízos cíveis tocará o julgamento de sua causa). Seja como for, o autor não se dirigirá a um juiz.
Se o autor não pode indicar desde logo o juiz a quem dirige sua petição, o mesmo não se pode dizer do tribunal: sendo originariamente competente um tribunal, caberá ao autor desde logo endereçar corretamente sua demanda à corte competente, o que não acarreta maior dificuldade.
Qual a conseqüência decorrente de errôneo endereçamento? Em relação ao deferimento da inicial, nenhuma: o juiz incompetente por matéria ou por função limitar-se-á a remeter a peça ao juízo competente, que dará normal seqüência ao processo. O mesmo pode ser dito se o autor, por lapso, referir-se a um órgão jurisdicional inexistente (uma 'Junta de Conciliação e Julgamento', um 'Juízo de Direito Federal'), pois seria excesso inaceitável de formalismo permitir-se ao magistrado extinguir o feito por inexistir na organização judiciária brasileira o órgão a que se dirige o autor.
Neste passo cumpre destacar ocorrência comum na comarca de São Paulo, onde convivem os operadores com a existência dos foros regionais, cuja competência é fixada segundo critério misto de território, valor da causa e função: trata-se, segundo a melhor doutrina, de competência absoluta, de tal sorte que pode o juiz, de ofício, conhecer do tema, independentemente de alegação da parte4. Diante de tal premissa, é comum que o distribuidor, avocando função jurisdicional, recuse o protocolo de petição inicial dirigida, por hipótese, a um dos juízos (não juízes!) cíveis do Foro Regional de Pinheiros, sob a afirmação de que a exordial deveria ser endereçada a um dos juízos do Foro Regional de Penha de França. É evidente que não compete ao cartorário tomar tal decisão, até porque pode haver ponto controvertido que deva ser analisado pelo juiz e mereça melhor ponderação. De qualquer forma, é direito da parte endereçar a petição inicial do modo que melhor lhe parecer, provocando a decisão do órgão do Poder Judiciário acerca da escolha. Não se pode esquecer que a data da distribuição é fundamental para evitar a perda de direitos, tanto que o art. 219 lembra, em seu parágrafo 1º, que o efeito interruptivo da prescrição (que pode decorrer de ato de juiz absolutamente incompetente) retroage à data da propositura da demanda. Como conseqüência, impossível impedir o autor de distribuir sua inicial a juízo (absolutamente) incompetente, na medida em que a recusa do cartorário (distribuidor) de protocolizar a petição poderá acarretar a perda de um direito; distribuída a inicial, tomará o juiz a decisão que melhor lhe aprouver, encaminhando os autos, se for o caso, ao juízo competente nos termos da lei (lei estadual, no caso em questão)5.
3.Qualificação das partes.
O requisito seguinte (art. 282, II, do Código de Processo Civil) está relacionado à qualificação das partes: exige o legislador que o autor indique nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência tanto do demandante quanto do demandado. O que se quer com o fornecimento destes dados todos é evitar confusão de pessoas (por homonímia, por exemplo), bem como - no caso do réu - facilitar a tarefa (do oficial de justiça ou do carteiro, conforme o caso) na correta identificação do citando. Assim, o nome e o prenome servem para melhor individuar as partes; o estado civil fornece elementos importantes não só de qualificação, mas também para indagar sobre a necessidade de participar o cônjuge (ou o companheiro) da demanda; a profissão pode oferecer elementos relevantes para a citação do réu (horário de trabalho, para exemplificar) ou para o julgamento da causa (o fato de ser o réu profissional qualificado pode ter alguma relevância); o domicílio e a residência, por fim, são fatores que podem ter relevância para estabelecer a competência territorial1.
4.Estado civil.
Dentre os elementos acima pinçados, um chama a atenção pela atualidade: trata-se do estado civil, pois ainda há dúvida entre nossos doutrinadores acerca da necessidade de declarar-se a existência de união estável. Explico: acostumamo-nos todos a enquadrar as pessoas nas categorias de solteiras, casadas, viúvas, separadas, divorciadas. Com a Constituição de 1988 - que reconhece a união estável - e com o advento das leis subsequentes que regularam o tema, parece não haver dúvida de que a convivência gera importantes conseqüências patrimoniais, entre as quais a necessidade de intervenção do convivente em determinadas demandas que podem atingir seus direitos e seu patrimônio. De efeito, apesar de constar no parágrafo primeiro do art. 10 do Código de Processo Civil que ambos os cônjuges devem ser citados para certas demandas (ações de caráter real, demandas relativas a fatos que digam respeito ao casal, ações fundadas em dívidas contraídas pelo varão a bem da família), parte da doutrina reconhece que, após o advento da união estável, o dispositivo legal deve ter entendimento mais amplo2.
Estado civil é a situação jurídica de uma pessoa em relação à família ou à sociedade, considerando-se o nascimento, a filiação, o sexo. Trata-se, em suma, de enquadrar o indivíduo dentro do Direito e dentro da própria sociedade em que vive. Nestes termos mais largos, não se pode duvidar que a situação de convivência é um estado civil, por definir uma situação jurídico-familiar, com conseqüências que interessam toda a sociedade. O ponto de estrangulamento do conceito ficaria relegado, para alguns, à questão registrária, pois há quem faça questão de frisar que o termo estado civil objetiva descrever um complexo de elementos juridicamente relevantes para distinguir cada pessoa física, seja como membro do Estado, seja como membro da família, mas que resulte de registros públicos específicos mantidos pelo Estado3; outros porém - eu entre eles - não acreditam que o nó górdio deva ser desatado através do sistema registrário estatal4. Em outros termos, concluo que a questão registrária é secundária para aferir-se o estado civil do indivíduo: serve, é claro, para facilitar o reconhecimento de sua situação, mas ainda que ausente tal registro (a escolha a respeito da necessidade dos registros públicos é antes de mais nada política!) não se pode negar a existência de atributos individuais e familiares determinantes de direitos e obrigações que individualizem alguém na sociedade de que é parte!
Com base em tais premissas, portanto, insisto na necessidade de que o autor que mantém união estável deve, na inicial, declinar sua condição de convivente.
O que fazer, de outra parte, quanto à qualificação do réu? Se o autor souber da situação de convivência5, não poderá deixar de anotá-la em sua exordial, provocando a necessária (repito, necessária) citação do companheiro ou companheira; se não puder saber da existência do estado de convivência, é evidente que tal qualificação não constará da inicial, sem prejuízo de, contestando o réu e qualificando-se ele, demandado, como convivente, providenciar-se a citação do companheiro ou companheira para integrar o pólo passivo. Se tudo isso não funcionar, nada obstará que o juiz determine ao réu - sob as penas da lei - que declare seu estado civil!
A solução aqui aventada, reconheço, pode causar transtornos para o normal desenvolvimento do processo. Deve-se ter em mente, porém, qual será o mal menor: o total menoscabo dos interesses do convivente, que deixa de participar de demanda que trate de interesses que lhe digam respeito (e impugnará a sentença proferida em processo de que não participou, tornando inútil a atividade jurisdicional) ou a imposição de ônus suplementar ao autor, no sentido de obrigar o demandante a certificar-se do real estado civil do réu (com a ajuda do Estado, se preciso for), de tal forma a envolver no litígio todos os legítimos (e necessários) contraditores? Opto, como ficou claro, pela segunda solução.
5.Falta de elementos para qualificação do réu.
Importa também analisar outra situação ligada ao tema da qualificação do réu: pode ocorrer que o autor não disponha, no momento de promover a demanda, de todos os dados do demandado, de forma que não estará apto a cumprir o requisito legal. É intuitivo que nem sempre isso será um problema: se a demanda não versar sobre qualquer dos temas relacionados no art. 10 do Código de Processo Civil, o estado civil, eventualmente desconhecido, não prejudicará o normal desenvolvimento do processo; a profissão do réu, da mesma forma, não é dado que enseje dificuldade (freqüentemente este dado não tem maior relevância para o processo); o eventual desconhecimento do domicílio também pode não ser relevante (o critério de competência pode ser fixado com base na residência do réu, ou em outro fator relacionado no art. 100 do Código de Processo Civil). Enfim, se o autor puder declinar o nome completo do réu e a sua residência (ou o lugar onde possa ser encontrado), tais dados são suficientes para que o processo possa caminhar, não havendo necessidade de determinar-se a emenda da petição inicial.
Mas por vezes o demandante não dispõe sequer destes dados elementares, quais sejam, nome e endereço do demandado. Nem por isso ficará barrado o acesso do autor à ordem jurídica justa, impondo-se a colaboração do juiz para colher os dados faltantes que possibilitem a identificação do réu, propiciando sua citação. Pode portanto o autor informar na inicial que não dispõe dos dados mínimos necessários à identificação do réu, pleiteando, por exemplo, a expedição de ofícios a órgãos públicos. Figure-se a hipótese de saber o autor o nome completo do réu e o número de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Ministério da Fazenda (o autor é portador de um cheque, onde constam tais dados): nada impede o demandante de requerer a expedição de ofício ao banco ou à Delegacia da Receita Federal para obtenção do endereço do réu, propiciando-se assim a citação1.
O tema da qualificação do réu pode suscitar questões mais agudas: o que fazer quando o autor não puder desde logo identificar o réu? Seria cabível promover demanda em face de pessoa indeterminada?
O Código de Processo Civil menciona algumas hipóteses de citação de pessoas indeterminadas, recomendando a utilização de edital: é o caso da citação de terceiros interessados na ação de anulação e substituição de título ao portador (art. 908 do Código de Processo Civil)2 e dos eventuais interessados na ação de usucapião (art. 942 do Código de Processo Civil). Mas tais situações são específicas, previsíveis (e previstas!), havendo autorização expressa para a utilização de edital. Haverá situações não especificadas na lei que requererão medida diversa. Para estudo, selecionei duas situações: as ações possessórias que envolvem litisconsórcio passivo multitudinário e as demandas ligadas a interesses de vizinhos que fecham o livre acesso de vias públicas (situação que, na cidade de São Paulo, passou a ser disciplinada por lei).
Com a verdadeira enxurrada de invasões de terras que o país vem vivenciando, tornou-se até mesmo comum deparar-se o autor com a necessidade de promover demanda possessória (reintegração de posse, por hipótese) em face de um conjunto de pessoas cuja qualificação o demandante não conhece (e não tem condição de conhecer, já que dificilmente invasores armados de foices e facões estarão dispostos a declinar nome, prenome ou profissão). É intuitivo que, em tais circunstâncias, não exigirá o magistrado que o autor decline na inicial sequer o nome dos réus, quanto mais sua qualificação completa3. A citação de tais pessoas poderá ser realizada por meio de editais (por falta de melhor opção!), tratando o magistrado de ampliar, tanto quanto possível, o alcance da divulgação do ato citatório pelos meios que estiverem à sua disposição (fixação do edital no local em que ocorre a invasão - e não apenas na sede do juízo - leitura do mandado citatório pelo oficial de justiça com a ajuda de amplificador ou megafone, se as condições de ordem e segurança permitirem etc.). Desta forma, é aceitável, em tal situação - nos termos do artigo 231, I, do Código de Processo Civil - que os réus sejam tidos como desconhecidos ou incertos para que se admita a citação editalícia.
Outra hipótese que pode ilustrar o problema da identificação dos réus liga-se a um fenômeno que se multiplica em São Paulo, Capital: a lei municipal nº 13.209, de 13 de novembro de 2001, dispensou processo administrativo, junto às regionais, para o fechamento de vilas e ruas residenciais sem saída, de forma que os moradores de tais logradouros podem tomar tal providência, desde que pelo menos 70% deles encaminhem ao órgão da administração regional comunicado informando sobre o fechamento, respeitando as condições que a lei estabelece. Pois bem: conforme dispõe a lei, a decisão de fechar a rua será tomada pelos moradores (não pelos proprietários dos imóveis, compreenda-se), de tal sorte que, tomada a decisão fora dos parâmetros legais, pode haver interesse de vizinhos ou de outros moradores de obter ordem judicial para garantir a livre passagem. Em face de quem seria promovida a demanda, sabendo-se que a lei municipal estabelece que o teor e conteúdo da comunicação de fechamento 'será de total responsabilidade dos signatários'? E se o interessado não obtiver, a tempo e hora, a relação e a qualificação dos moradores (suponha-se que a Prefeitura Municipal não atenda o requerimento para revelar os nomes dos signatários do requerimento de que trata a lei municipal)? Não vejo como negar a possibilidade de o autor promover demanda - especialmente quando houver providência de caráter urgente - em face dos 'moradores da rua tal', sem prejuízo de pleitear ao juiz, após a concessão da medida de urgência, quando for o caso, que oficie a Prefeitura Municipal a fim de que informe a regional competente o nome e (se houver) a qualificação dos moradores que deverão responder aos termos da demanda.
Como se vê, não há necessidade de interpretar de modo rigoroso o ditame do inciso II do art. 282 do Código de Processo Civil: se o autor tiver razoável dificuldade de obter a qualificação do réu, nada o impedirá de solicitar a ajuda do Poder Judiciário; da mesma forma, se o autor tiver razoável dificuldade de identificar os réus, nada obstará que solicite o concurso do juiz togado. E tal afirmação deve ser estendida também ao processo de execução: encontrando o exeqüente dificuldade na localização do executado (por ter-se mudado, por estar se ocultando) é natural e razoável que o juiz o auxilie tanto na busca do atual endereço do devedor quanto na busca de bens para arresto ou penhora, eis que é interesse do Estado agilizar tanto quanto possível a atividade jurisdicional. Não tem cabimento afirmarem alguns magistrados que tal tarefa - encontrar o devedor, encontrar bens sujeitos à constrição judicial - caiba à parte, sem intervenção do órgão jurisdicional.
6.O fato e os fundamentos jurídicos do pedido.
O terceiro inciso do art. 282 preocupa-se com o fato e com os fundamentos jurídicos do pedido.
Começo por anotar que o legislador usou, ao tratar dos fatos, a forma singular: o fato, e não os fatos. Revela-se, desde logo, a intenção de exigir-se do autor que decline o fato nuclear, ou seja, o fato principal de que decorra sua pretensão. Não se espera que o autor transforme sua peça inicial num longo e interminável relatório, envolvendo todos os fatos circunstanciais que cercam as partes, por medo de que, deixando de narrar algum detalhe, ainda que desimportante, fique impedido de fazer prova do que deixou de mencionar caso isto seja necessário para reforçar a convicção do julgador. Em outros termos: o autor estaria obrigado a narrar todos os fatos, principais e periféricos, sob pena de não poder produzir prova sobre detalhes que não revelou na inicial? A resposta tem que ser negativa, sob pena de transformar-se a exordial num intragável romanceiro.
O fato referido pelo legislador, portanto, é o fato constitutivo do direito do autor, nada mais. Este o fato indispensável que o demandante deve narrar, 'com clareza e precisão' - completava o Código de Processo Civil de 1939 - 'de maneira que o réu possa preparar a defesa'. Os fatos simples - fatos que comprovam a existência do fato jurídico (fato do qual o autor faz decorrer seu pedido) não precisam constar da petição inicial, pois a necessidade de confirmação do fato jurídico dependerá das alegações do réu e das provas que serão produzidas. Cabe ao autor, em determinada demanda de cobrança, provar que emprestou o numerário e que este não lhe foi devolvido. O motivo do empréstimo, as tentativas de cobrança amigável, a solicitação do devedor para postergar o vencimento, as mensagens prometendo pagar o débito em seu vencimento, tudo isso não precisa constar da petição inicial, embora possam tais fatos simples ser objeto de prova (testemunhal, documental) se isso for necessário para fortalecer a convicção do magistrado sobre a ocorrência do fato jurídico, que serve de fundamento ao pedido.
O fato e os fundamentos jurídicos do pedido - ensina J. J. Calmon de Passos - 'nada mais significam do que a descrição clara e precisa do acontecimento que foi a razão de ser da demanda e a categorização jurídica desse mesmo acontecimento'1. Quanto aos fundamentos jurídicos, sabem todos que o legislador ancorou nosso ordenamento no princípio da substanciação, de tal sorte que o juiz não está vinculado à qualificação que o autor der aos fatos que narrou: logo, eventuais equívocos do autor (o demandante qualifica como dolo uma ocorrência que caracterizaria erro) ou até mesmo a falta de qualificação jurídica do fato são irrelevantes para o deferimento da petição inicial, sendo necessário apenas conferir se do fato narrado pode resultar, hipoteticamente, a conseqüência jurídica imaginada pelo autor (ou, em outros termos, se do fato narrado decorre hipoteticamente o pedido formulado).
Não consta do dispositivo legal em apreço a determinação de que a descrição do autor seja clara e precisa - como exigem expressamente algumas leis sul-americanas de processo2; não obstante o silêncio do legislador brasileiro, concorda a melhor doutrina que tais requisitos (clareza e precisão) foram implicitamente acolhidos pelo nosso sistema, sendo certo, inclusive, que houve proposta de emenda, ao tempo da aprovação do Código no Congresso Nacional, que tendia a tornar expressa a exigência de clareza e precisão. A emenda, porém, não foi aprovada.
Desnecessário lembrar que fundamento jurídico e fundamento legal são coisas distintas: fundamento jurídico tem relação com categorização jurídica, tipificação, subsunção do fato à norma; fundamento legal é embasamento positivo, citação de norma que ampara determinado pleito. O legislador, por óbvio, não exige do autor o enquadramento legal de seu pedido, até porque pode não haver lei que funde um determinado pleito. Iura novit curia, diziam os antigos: o juiz conhece o direito, dizemos nós. Mas o cipoal de leis que estrangulou o país nas últimas décadas recomenda que os advogados - práticos, acima de tudo! - facilitem a vida dos magistrados quando for necessário reportar-se a portarias, normas de órgãos reguladores, circulares etc. (tudo isso incluído no conceito largo de lei).
7.O pedido.
O pedido é o item subsequente na lista de requisitos da petição inicial: talvez resida aí o ponto mais importante da peça redigida pelo autor, pois o pedido delimitará a atividade judicial e demarcará em especial a parte dispositiva da sentença. Cabe assim ao autor formular pedido certo e determinado (como deveria ter dito1 o art. 286 do Código de Processo Civil): certo é o pedido exato, preciso, acurado, que não deixa qualquer dúvida acerca do que se pretende; determinado é o pedido demarcado, definido, delimitado, de tal forma que se possa caracterizar e diferenciar o bem da vida pretendido. Como disse José Frederico Marques a propósito do art. 153 do Código de Processo Civil de 1939, 'pedido determinado é o que externa uma pretensão que visa um bem jurídico perfeitamente caracterizado', devendo levar-se em conta que o mesmo pedido 'não é vago, e sim, pedido certo, porquanto nele se fixa a sua extensão e quantidade em relação ao mencionado bem jurídico'2. Assim, as duas características - certeza e determinação - devem estar presentes para que o pedido possa ser enquadrado no modelo legal.
A vinculação do juiz ao pedido (circunstância que a doutrina conhece sob o nome singelo de princípio da congruência) toca tanto o pedido mediato (o bem da vida pleiteado) quanto o pedido imediato (o tipo de tutela pleiteada pelo autor). Se o demandante pleiteia um determinado imóvel (bem da vida, pedido mediato), apenas tal imóvel pode ser-lhe dado; se o autor pretende tutela declaratória (pedido imediato), somente esta poderá ser-lhe concedida. A questão, que parece tão simples e tão óbvia, pode enredar o advogado: se, por equívoco, o profissional do direito formular pedido declaratório (nulidade) quando deveria requerer anulação (desconstituição), estará redigindo petição inepta, que desatende a técnica legal. Imagine-se que o autor proponha demanda declaratória de nulidade de contrato sob o fundamento de que o demandante fora coagido a firmar instrumento de compra e venda: é evidente que a situação – mesmo em projeção hipotética – põe à mostra o equívoco do autor, pois a coação não poderia levar à declaração de nulidade (tutela declaratória) mas sim ao desfazimento do ato (tutela constitutiva negativa). A incongruência poderá ter como desfecho, bem se vê, o indeferimento da petição inicial (art. 295, parágrafo único, inc. II).
8.Pedido genérico.
A necessidade de formular pedido certo e determinado encontra exceção nos incisos do art. 286 do Código de Processo Civil: nas hipóteses ali relacionadas, permite o legislador que o pedido seja genérico (indeterminado, portanto) sujeitando-se (eventualmente) a posterior liquidação. Contempla o legislador três circunstâncias diversas: a primeira diz respeito às universalidades (de fato e de direito), quando o demandante não puder desde logo individuar os bens ou direitos que as compõem (pense-se na reivindicação de uma biblioteca, de uma coleção de selos, ou na petição de herança); a segunda tem relação com atos ou fatos que ainda não terminaram de produzir todas as suas conseqüências (imagine-se o autor como vítima de um acidente de veículo e a necessidade de submeter-se o demandante a uma série longa de tratamentos, que se prolonguem no tempo, o que não impedirá a propositura desde logo da demanda indenizatória); por derradeiro, relaciona o legislador a hipótese de necessitar o autor, para aferir valores, de ato a ser praticado pelo réu (prestação de contas, para fixar um exemplo). Nos três casos - e o Código de Processo só relaciona estes três! - poderá o autor formular pedido genérico, o que possivelmente conduzirá a uma sentença igualmente genérica, que dependerá de oportuna liquidação (art. 603 a 611 do Código de Processo Civil). E digo possivelmente porque nada impede que o juiz, no curso do processo, consiga elementos que dispensem a posterior liquidação: nos exemplos indicados acima, pode ocorrer que durante a instrução processual sejam relacionados os livros que compõem a biblioteca ou os selos que compõem a coleção reivindicada; nada impede que o autor termine, durante o processo de conhecimento condenatório, os tratamentos a que se estava submetendo, apresentando os recibos de todos os gastos que enfrentou por conta do acidente provocado pelo réu; nada impede que o réu apresente a relação completa dos gastos que teve, prestando ao autor contas que possibilitem aferir eventuais créditos. O artigo 460 do Código de Processo Civil de modo algum impede o juiz, diante de pedido genérico, de proferir sentença certa e determinada. Se durante a instrução processual for colhido material probatório que desde logo permita a concentração da obrigação ou a especificação de valores, deve - deve, não pode! - o magistrado evitar inútil atividade liquidatória, proferindo desde logo sentença líquida e certa. Não haverá infração à ordem de não proferir sentença a favor do autor de natureza diversa da pedida, pois se o autor pediu condenação, condenação obterá; também não haverá infração à ordem de não proferir sentença que condene o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, pois se o autor pediu livros, livros obterá.
9.Pedido genérico e dano moral.
Em tema de dano moral, porém, parece que as idéias acima colecionadas não funcionam a contento. Sob a alegação de que o valor da indenização nas causas em que se pleiteia reparação por força de dano moral é matéria que dependeria de elaboração jurisprudencial, de que não estaria ancorada em parâmetros legais, de que dependeria de exame detido em cada caso concreto, ou ainda de que dependeria das posses do ofensor e da situação pessoal do ofendido, os tribunais têm, de maneira geral, endossado a tese de que a inicial deve conter apenas uma 'estimativa' do valor pleiteado pelo autor. Alguns julgados vão além, propugnando a fixação provisória do proveito econômico pleiteado pelo autor, deixando para final o arbitramento do valor do dano moral1. Tais decisões - que em última análise liberam o autor de apresentar um valor consistente para a causa - parecem-me inadequadas, pois baseiam-se no fato de que os tribunais utilizam critérios diversificados para chegar à quantificação do valor cabente ao autor vencedor2 (critérios esses que ainda não estão cristalizados na doutrina), ou então trabalham com variantes que podem acrescentar alguma dificuldade no cálculo de valores (gravidade do fato, condição econômica do ofendido, capacidade econômica do ofensor etc.). Com efeito, o simples fato de não haver consenso na doutrina e na jurisprudência sobre a forma de indenizar o ofendido, ou o simples fato de que o juiz terá que trabalhar com elementos variáveis para a apuração do valor da indenização, não são suficientes para permitir um pedido genérico; ao contrário, cabe ao autor adotar a corrente doutrinária ou jurisprudencial que lhe parecer mais viável, correndo os riscos inerentes. Não tem sentido imaginar que caiba ao juiz arbitrar, a seu talante, qual o valor do dano moral: cabe ao autor dizer (e ao juiz conferir!) que importância serviria para atenuar a dor do ofendido, proporcionando-lhe lazer e diversão capazes de compensar a humilhação sofrida, como afirma - de modo um tanto lacrimoso - a doutrina dominante. É ônus do autor, portanto, montar a equação 'possibilidade do ofensor, condição social do ofendido' para apontar o valor finalmente devido3.
Ninguém ignora, de qualquer modo, que exigir do autor um valor certo na petição inicial pode levar à aplicação dos critérios proporcionais de sucumbência. E assim deve ser: se o autor realmente entendeu que lhe deveria ser paga uma grande soma, deve arcar com os ônus decorrentes de sua 'aposta', pois eventualmente será compelido a arcar com parte (ou com grande parte) das despesas e das custas do processo (bem assim com as verbas decorrentes da sucumbência) se seu pedido não foi integralmente acolhido4.
De outra parte, não pode o juiz admitir abuso na quantificação dos danos morais, com a atribuição de valores altíssimos à causa (o que normalmente vem acompanhado do pedido de isenção do pagamento de custas, nos termos da Lei 1.060/50): cabe ao réu, de qualquer modo, impugnar o valor da causa, sendo fácil perceber que se o autor não é capaz de arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento, também não estaria intitulado, de regra, a receber indenização (por danos morais) de alto porte, eis que um dos elementos da equação acima mencionada (capacidade do ofensor, condição social do ofendido) estaria desequilibrada, impondo-se o acolhimento de impugnação formulada nos termos do artigo 261 do Código de Processo Civil. Seja como for, não se pode enquadrar a espécie nos permissivos do artigo 286 do Código: não há, definitivamente, possibilidade de formular pedido genérico em sede de danos morais.
10.Pedido cominatório.
Permite o legislador que o autor formule pedido cominatório, pedido subsidiário, pedido alternativo e ainda pedido sucessivo.
O primeiro, tratado no art. 287, já teve maior importância entre nós, ao tempo em que as execuções das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa só podiam ser encabeçadas por título executivo judicial. A partir do advento da Lei 8.953/94, que alterou os arts. 585, II, e 644 do Código de Processo Civil, o pedido cominatório passou a ter importância sobremaneira atenuada.
Cominar significa amedrontar, intimidar: era esse o intuito da antiga 'ação cominatória', que fixava uma punição para o devedor que não cumprisse o preceito a tempo e hora. No Código de 1973, embora não se contemplasse mais procedimento especial para a 'ação cominatória', tinha o autor à sua disposição este poderoso mecanismo de dissuasão para o cumprimento das obrigações personalíssimas (alguns doutrinadores estenderam o raio de ação do preceito, para que alcançasse também as obrigações fungíveis), sendo certo, porém, que o juiz somente estaria autorizado a aplicar multa ao devedor inadimplente se o autor formulasse seu pedido nos termos do art. 287 mencionado. Com o advento das reformas do Código, e tendo sido o juiz autorizado a fixar multa pelo inadimplemento da obrigação em sede de execução (independentemente de pedido), o dispositivo passou a ter mais interesse histórico que atual1. Posteriormente, a Lei 10.444/02 - alterando o art. 461 e acrescentando ao Código o art. 461-A - sepultou de vez o interesse no pedido cominatório, já que os dois artigos referidos (461 e 461-A) acabaram por disciplinar, com vantagem, a matéria.

Em Torno da Petição Inicial - parte 2

Carlos Alberto Carmona
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo
e da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Advogado em São Paulo, Brasil.
11.Pedido alternativo.
O artigo 288 do Código de Processo Civil trata de um caso de cumulação imprópria de pedidos, ou seja, de pedidos alternativos. A cumulação é imprópria na medida em que somente um dos pedidos alternativos será atendido (e o atendimento de um descarta a aceitação dos demais). Trata-se de um reflexo processual de uma situação de direito material: permite o Código Civil (arts. 252 a 256) que as partes em determinado negócio jurídico estipulem que a obrigação possa ser satisfeita por meio de mais de uma prestação (haverá mais de uma forma de cumprir a mesma obrigação), cabendo a escolha ao devedor, a não ser que de outro modo se tenha avençado.
É curioso notar que os civilistas, impressionados com a interpretação estrita do vocábulo alternativo1, repetem a definição clássica de Clóvis Bevilaqua 2 para quem as obrigações alternativas caracterizam-se por representarem duas prestações distintas, independentes, das quais uma tem de se cumprida, ficando a escolha ao arbítrio do devedor, ou, anormalmente, do credor. A alternatividade, então, só poderia girar em torno de duas prestações? Parece-me que não, já que nada impede os contratantes de convencionem diversas prestações possíveis para a satisfação de uma mesma obrigação. Melhor dizer, portanto, que a obrigação é alternativa quando houver possibilidade de satisfazer a obrigação por meio de mais de uma prestação3.
De outra parte, fica fácil compreender que o pedido alternativo de que trata o artigo 288 do Código de Processo Civil reporta-se sempre à situação (ordinária, usual) em que ao devedor cumpre escolher a prestação. Nesta situação (e só nesta!) o pedido será efetivamente alternativo; se a escolha couber, porém, ao credor (por convenção das partes), cumpre ao autor formular pedido singular (e não alternativo), pois é na petição inicial que o credor exerce seu direito de formular a escolha da prestação. Este aspecto não é pacífico na doutrina: há quem entenda que a escolha do autor não precisa ser feita na petição inicial, de tal sorte que o credor reservar-se-ia o direito de fazer sua opção no momento da execução4; outros entendem que se o autor formular, na situação esboçada, pedido alternativo, estaria implicitamente renunciando ao direito de escolha da prestação (que passaria ao réu)5. Creio que nenhuma das duas hipóteses encontra guarida na lei: se o autor - sendo seu o direito de escolha da prestação - formular pedido alternativo, deve o juiz determinar a emenda da petição inicial, sob pena de seu indeferimento (por inépcia da inicial), pois da narração dos fatos não decorrerá logicamente a conclusão (o autor afirma que lhe cabe escolher, mas não escolhe!).
Cabendo ao demandado a escolha, tratou o Código de Processo Civil de garantir que o autor respeite o direito do réu de escolher. Daí a redação do parágrafo único do art. 288 do Código de Processo Civil, determinando que o juiz assegure ao réu o direito de cumprir a prestação 'de um ou de outro modo' (rectius, de qualquer um dos diversos modos, pois podem ser mais de dois!). Isso significa, em outras palavras, uma ressalva aos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil, pois nesta hipótese específica, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo, a lei autoriza o juiz a garantir ao réu que escolha a forma de cumprir a obrigação6.
12.Pedido subsidiário.
Pedido subsidiário (ou eventual) é aquele formulado pelo autor, como medida de economia processual, em ordem sucessiva, de tal modo que o juiz conheça do posterior se não puder acolher o anterior. Trata-se de outra hipótese de cumulação imprópria, já que o acolhimento do pedido principal descarta automaticamente o conhecimento dos demais pedidos (subsidiários); a rejeição do pedido principal, portanto, é condição necessária para que o juiz conheça - seqüencialmente - dos pedidos eventuais, formulados pelo autor exatamente para a hipótese de rejeição do pleito principal. A técnica do pedido subsidiário pode parecer ao leigo uma demonstração de hesitação por parte de quem requer: não tendo certeza da conseqüência jurídica do pleito, o autor deixaria transparecer sua perplexidade, pondo à mostra a fragilidade de sua argumentação. Nada mais falso: o pedido subsidiário é poderosa fonte de economia processual, na medida em que muitos fatos da vida geram conseqüências que os tribunais vêem ou tratam de maneira diferente; mais que isso, a prova que será produzida durante a instrução processual pode descartar uma determinada conseqüência jurídica, mas abrir as portas a outras tantas, de forma que o advogado prudente e experiente deve valer-se da técnica em questão, sob pena de submeter seu cliente à necessidade de novo processo (na hipótese de rejeição de seu pedido principal). Exemplifico: não faz tanto tempo assim (reporto-me ao período anterior à Constituição de 1988), os tribunais paulistas tratavam a dissolução de sociedade de fato de três modos diferentes: uma corrente entendia que cada um dos conviventes tinha direito à metade do patrimônio amealhado, pois presumia-se que tudo fora adquirido com o esforço comum; um segundo grupo tinha como certo que cada um dos conviventes deveria receber a parte do patrimônio que demonstrasse ter arrebanhado; a terceira corrente afirmava que se algum dos conviventes não provasse ter contribuído para a formação do patrimônio, deveria ser indenizado por 'tempo de serviço'. Imagine-se então o advogado diante destas três correntes jurisprudenciais: como escolher o pedido a formular? E se a causa fosse distribuída a um colégio de julgadores que se filiasse à terceira corrente? E se a prova não fosse suficiente para contentar juízes que compusessem o segundo grupo mencionado? O pedido subsidiário socorre situações como estas, seja porque os tribunais ainda não firmaram jurisprudência sobre certo tema, seja porque o autor não tem certeza da prova de que poderá dispor para firmar seu ponto de vista. Desatendido o pedido principal, passa o juiz ao pedido subsidiário imediatamente posterior. O atendimento deste (pedido subsidiário) importará a procedência da demanda, o que gera mais uma dúvida: cabe recurso de apelação por parte do autor? A resposta é positiva, já que a cumulação eventual mostra que a aceitação do pedido subsidiário significa - automaticamente - a rejeição do pedido principal, o que importa sucumbência (presente, portanto, o interesse recursal).
Apesar da linguagem deficiente utilizada pelo Código de Processo Civil (que se refere a 'pedido em ordem sucessiva'), não há como confundir o pedido subsidiário com a hipótese de cumulação sucessiva. Neste último caso, o autor formula pedidos vinculados, de tal sorte que o segundo pedido somente poderá ser atendido se o primeiro for acolhido. Exemplo sempre citado pela doutrina é o da demanda de investigação de paternidade cumulada com petição de herança.
13.Pedidos implícitos.
Para encerrar estas breves considerações sobre o pedido, cumpre lembrar ainda que há pedidos que o autor pode omitir, sem que tal omissão impeça que o juiz trate deles: são os pedidos implícitos1, que abrangem os juros legais, as custas e despesas do processo, a correção monetária, as parcelas vincendas, os honorários advocatícios. Assim, ainda que o autor não tenha se referido expressamente aos juros (desde que apenas legais, não contratuais), às despesas e custas do processo, aos honorários advocatícios, a atualização monetária ou ainda às parcelas do preço que se forem vencendo durante o curso da demanda, nenhuma dificuldade existe em reconhecer, nos termos do art. 290 do Código de Processo Civil, que o pedido inclui tais prestações. O problema está, eventualmente, em saber o que ocorre se a sentença também deixar de consignar tais verbas 'implicitamente' pedidas pelo autor.
De fato, o 'esquecimento' do juiz e a falta de embargos de declaração tendem a causar embaraço, na medida em que podem entender os puristas que a ausência de menção específica impediria, por exemplo, a exigência de tais valores em sede de execução. Summum ius, summa iniuria: não pode ser assim! Na minha avaliação, a omissão do juiz não impedirá a inclusão de tais valores - quais sejam, os das parcelas implicitamente pedidas - no montante geral da condenação.
Evitar a patologia, de qualquer modo, é dever de todos, o que recomenda que o autor formule clara e expressamente seus pedidos, especialmente no que se refere a taxas e índices de atualização, pois a questão ligada à correção monetária e aos juros legais forma um capítulo à parte na história de nosso país, o que se reflete em inúmeros litígios causados pela falta de precisão do pedido, pela ausência de especificação na sentença ou até mesmo por conta da modificação intercorrente da legislação. Embora tanto a atualização monetária como a fluência de juros decorra de lei, o índice a ser utilizado é fonte freqüente (eterna, infelizmente!) de discussão entre as partes, o que recomenda que o autor formule o pedido de modo expresso, indicando o índice que quer ver aplicado, sob pena de sujeitar-se à fórmula que o julgador entender mais adequada2.
14.Valor da causa.
A toda causa será atribuído um valor certo - comanda o art. 258 do Código de Processo Civil - ainda que não exista conteúdo econômico imediato. O autor está obrigado, portanto, a atribuir à causa um valor, estabelecendo o Código alguns parâmetros (art. 259), sem prejuízo de obrigar o autor a estimar o valor que quer atribuir à causa quando não se enquadrar a hipótese em algum dos critérios legais.
O valor da causa interessa para diversos efeitos processuais: serve de base para o cálculo da taxa judiciária; pode servir de base para a escolha do procedimento; serve de base para estabelecer critérios de competência; serve de parâmetro para fixação de verba honorária; e ainda pode servir de base para o cabimento de recurso (alçada).
De fato, nas justiças estaduais, muitas unidades da federação adotaram sistema semelhante ao hoje vigente em São Paulo, de tal sorte que a taxa judiciária é calculada com a incidência de percentual determinado sobre o valor da causa. A necessidade de arbitrar-se um valor em moeda corrente, porém, deixa sem explicação o teor do art. 20, parágr. 4º, que se refere a 'causas de valor inestimável': a rigor, todas as causas deverão ter valor estimado, ainda que não tenham conteúdo econômico, mormente em Estados como o de São Paulo, onde as custas são contadas em percentual que incide exatamente sobre o valor da causa.
No que diz respeito ao procedimento, o valor da causa serve para recomendar o rito sumário e para permitir o acesso aos juizados especiais cíveis. O procedimento sumário, bastante desvalorizado entre nós depois do advento dos Juizados Especiais, serve para causas de valor inferior a 60 vezes o salário mínimo, como informa o art. 275, I, do Código de Processo Civil, sendo certo, porém, que o próprio legislador encarregou-se de estabelecer a relativização da determinação legal, eis que o juiz pode converter o procedimento em ordinário se houver necessidade de produzir prova técnica de maior complexidade (art. 277, parágr. 5o), sendo conhecida também a jurisprudência dominante no sentido de que a utilização de procedimento incorreto (procedimento ordinário em lugar do sumário ou vice-e-versa) não acarreta a nulidade do processo.
O valor da causa também delimita a competência outorgada aos Juizados Especiais, valendo lembrar que o acesso aos Juizados Especiais Cíveis é uma faculdade concedida ao autor, nas hipóteses legais (art. 3º da Lei 9.099/95); já com relação aos Juizados Federais, o art. 3º da Lei 10.259/2001 impõe a regra da competência absoluta, de tal sorte que instalada a vara especializada, as causas relacionadas na lei (causas cujo valor não exceda 60 salários mínimos) deverão necessariamente correr em tais Juizados.
A verba honorária também pode estar vinculada ao valor da causa: embora o art. 20, parágr. 3º, do Código de Processo Civil determine que a fixação da verba honorária incida sobre o valor da condenação (e não sobre o valor da causa), nas demandas de caráter declaratório, constitutivo e cautelar o valor atribuído à causa tem servido tradicionalmente de parâmetro para a incidência da verba honorária. A rigor, o Código de Processo Civil cometeu um equívoco, pois parecia - pela redação original do dispositivo legal - que apenas na hipótese de condenação (ou seja, de ação condenatória julgada procedente) seriam devidos honorários; a Lei 5.925/73 tentou corrigir o erro, dando nova redação ao parágr. 4º do art. 20, incluindo as causas em que não houvesse condenação, mas a emenda não foi suficiente, pois criou aparentemente dois critérios, um para o caso de procedência da demanda condenatória (hipótese em que seria aplicado o percentual de 10 a 20% sobre o valor da condenação) e outro para o caso de improcedência (quando seria usado o critério 'eqüitativo', sem base nos percentuais em questão). Os tribunais, de qualquer forma, acabaram utilizando o critério de aplicar o percentual de 10 a 20% tanto para as ação condenatórias (demandas acolhidas, tomando por base o valor da condenação) como para as demais hipóteses (tomando por base o valor da causa). Importa ressaltar que o juiz deve sempre usar o critério eqüitativo para fixação de verba honorária (incida ela ou não sobre o valor da causa), pois casos haverá em que aplicar os percentuais da lei sobre o valor da condenação levará à aplicação de valores estratosféricos (gerando enriquecimento sem causa), enquanto que tomar por base o valor da causa pode gerar valores completamente insignificantes, desprezando o trabalho do advogado. Nada impede, por isso mesmo, que mesmo diante de uma condenação o juiz atenda os três critérios consignados nas letras 'a' a 'c' do parágrafo 3º mencionado para reduzir o patamar da verba cabente ao advogado, da mesma forma que, sendo extremamente baixo o valor da causa, poderá o juiz ignorá-lo (nas demandas de cunho condenatório ou não condenatório) para fixar verba condizente com o trabalho do profissional do Direito.
Por fim, também para efeito de alçada pode servir a atribuição de valor à causa. Com efeito, nas causas trabalhistas e nas execuções fiscais ainda vigora restrição recursal ancorada no valor atribuído à causa, sendo certo que nas causas trabalhistas de valor inferior a 2 salários mínimos não cabe recurso ordinário1, enquanto nas execuções fiscais de valor inferior a 50 OTN’s2 só cabem os 'embargos infringentes' do art. 34 da Lei 6.830/80.
15.Indicação de provas.
Outro requisito da petição inicial é a indicação, pelo autor, das provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos que alegar. Tal requisito é normalmente resolvido pelos operadores do direito com a utilização de uma fórmula, sem maior significado, que basicamente relaciona todas as provas que o autor consegue imaginar como possíveis no momento da propositura da demanda1. Tratando-se de mera fórmula, como me parece, qual a conseqüência de sua eventual ausência? Em outras palavras: se o autor simplesmente esquecer de indicar as provas que pretende produzir, isto pode acarretar-lhe alguma seqüela adversa? A resposta deve ser negativa.
Efetivamente, o fato de o autor não indicar - este o verbo utilizado pelo inciso VI do art. 282 do Código de Processo Civil - as provas que eventualmente irá produzir não pode alijá-lo do procedimento probatório. Ainda que o autor copie a relação completa das provas mencionadas no Código de Processo Civil, tal técnica de nada valeria, na medida em que apenas após a apresentação da resposta é que o juiz saberá quais são as provas úteis, necessárias e pertinentes, sendo certo que, após a resposta do réu, pode ocorrer ao autor a necessidade de produzir alguma outra prova de que sequer tinha cogitado. No procedimento comum ordinário, portanto, o 'protesto pela produção de provas' não passa de mero fetiche, sem real importância, não se podendo deduzir do silêncio do autor qualquer desvantagem, muito menos a necessidade de emenda da inicial2.
Talvez a questão possa tornar-se mais aguda em sede de procedimento comum sumário, eis que o art. 276 do Código de Processo Civil determina que o autor, se requerer a produção de prova testemunhal, tem o ônus de apresentar desde logo o respectivo rol, devendo igualmente formular quesitos e indicar assistente técnico na hipótese de pleitear a produção de prova pericial. O objetivo do legislador, quando atribuiu ao autor o ônus em questão, foi o de dotar o juiz de maiores elementos para aferir, desde logo, a necessidade da prova pleiteada pelo autor; não creio, portanto, que o expediente possa servir para aleijar o contraditório, impedindo o autor - que não indica o rol de testemunhas ou que deixa de formular quesitos - de produzir provas. A jurisprudência divide-se neste tema: alguns vêem motivo para aplicar, a ferro e fogo, regras preclusivas rígidas e insuperáveis, enquanto outros (evocando o art. 130 do Código de Processo Civil) entendem que, não havendo prejuízo para o réu, a falta de cumprimento da regra não pode acarretar cerceamento do direito de fazer valer as próprias razões de modo adequado.
Mais uma vez faço coro com aqueles que não acreditam no processo como um jogo de regras miúdas capazes de evitar um resultado justo. O simples fato de o autor não ter juntado o rol de testemunhas com sua inicial não inviabilizará a produção da prova testemunhal (que o juiz poderia, dentro de certos limites, mandar produzir de ofício). Se o autor não tiver o objetivo de surpreender o réu, escondendo o nome e qualificação das testemunhas, nada impedirá que, na audiência de conciliação, por exemplo, apresente o demandante a lista das testemunhas que quer ouvir; também não vejo como despropositada a determinação do juiz no sentido de que o autor - que afirme querer produzir prova testemunhal mas não junte o rol respectivo - emende a peça inicial, tudo com o escopo de extrair do processo sua máxima potencialidade de trazer à luz os fatos como ocorreram, propiciando o julgamento mais justo possível. Da mesma forma, se o autor não apresentar quesitos ou não indicar assistente técnico, não vejo empecilho para a apresentação posterior de perguntas, muito menos para a indicação de assistente técnico3.
Concluo, portanto, que o autor não pode ser prejudicado pela falta de indicação de provas em sua petição inicial. Ainda que o procedimento seja o sumário, que parece - apenas parece! - carrear ao autor conseqüências funestas para a falta do cumprimento do modelo de petição inicial esboçado pelo legislador, não se pode imaginar que o demandante fique alijado do direito de provar por conta da ausência do rol de testemunhas, dos quesitos ou da indicação de assistente técnico. A idéia de um processo de resultados é absolutamente incompatível com a interpretação tacanha dos dispositivos legais que mencionei.
16. Requerimento para a citação do réu.
O último requisito relacionado pelo legislador para compor a moldura da petição inicial diz respeito ao requerimento para a citação do réu.
Trata-se de mero elemento programático, cuja ausência por óbvio não provocará sequer a necessidade de emenda: ainda que o autor não requeira a citação do réu, o juiz haverá de determiná-la1. Não parece, portanto, que o autor tenha o ônus de requerer a citação do réu2, já que a ausência de tal requerimento não produz conseqüência alguma. O requerimento em questão não passa mesmo de fórmula obsoleta, que a legislação da maior parte dos países sul-americanos não contempla, por desnecessária3.
A utilidade do requisito em tela cinge-se à modalidade da citação: na medida em que a Lei 8.710/93 instituiu, como forma ordinária de citação, aquela realizada pelo correio (art. 222 do Código de Processo Civil), concedeu ao autor o direito de requerer a realização do ato de outra forma (art. 222, 'f'), de sorte que poderá o demandante, se assim quiser, requerer que a citação seja realizada por oficial de justiça, por exemplo. Mas mesmo aqui não se pode falar de um verdadeiro ônus, pois nada impede o autor de requerer, depois da distribuição da inicial, que a citação seja realizada com o concurso do oficial de justiça (não haverá, portanto, preclusão).
17. Para concluir.
Tornou-se lugar comum afirmar que o Código de Processo Civil, produto da década de 70, é um belo diploma legal, refinado mesmo, merecendo todos os encômios a geração de processualistas que ajudou a erguer tal monumento.
Hoje, porém, voltam-se os estudiosos para um processo de resultados, totalmente informado pela idéia da instrumentalidade, de tal maneira que a petição inicial não pode ser encarada como um entrave para o acesso à ordem jurídica justa. Daí a necessidade de reler com atenção, paciência e boa vontade o artigo 282 do Código de Processo Civil. O objetivo desta releitura é o de procurar a máxima utilidade para cada item relacionado pelo legislador, expurgando o dispositivo legal de interpretações formalistas, que não servem para o processualista do terceiro milênio, identificando os elementos que estariam fora do núcleo indispensável para o deferimento da peça inicial do processo.
Nos dias que correm, talvez fosse adequado que entre os requisitos da petição inicial incluísse o legislador mais um, freqüentemente esquecido pelos advogados (destinatários primeiros do artigo 282 do Código de Processo Civil): trata-se da concisão1. Já se disse que a arte de escrever bem consiste em dizer muito com poucas palavras2. E da concisão descende a brevidade, edificante frugalidade que os operadores do direito deveriam cultivar. Esto brevis et placebis3: libelos intermináveis, empolados e gongóricos até a Deus desagrada

Cumprimento da sentença conforme a Lei 11.232 de 2005

Carlos Alberto Carmona
Professor Doutor do Departamento de Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Advogado em São Paulo
Como este evento é dedicado às reformas, é evidente que os senhores já devem ter começado a ouvir um comentário que, para nós do Instituto Brasileiro de Direito Processual, é extremamente irritante: dizem alguns que as reformas têm transformado o Código de Processo Civil 'num verdadeiro mosaico' ou, como preferem outros, 'numa colcha de retalhos'. Os comentários - ácidos! - vêm sempre acompanhados de uma crítica contundente em relação a todo esse movimento de reformas do Código de Processo Civil, movimento sadio e saudável de revitalização, já que, de fato, o sistema rígido e rigoroso traçado por nossa Lei Processual acabou sendo em certa medida arranhado pelas seguidas intervenções legislativas. Muitos, em verdade, estão mais dispostos a folhear um belo Código de Processo Civil, que apresente legislação formalmente sistemática e harmônica (ainda que pouco funcional) ao invés de fazer esforço consistente no sentido de quebrar a rigidez da norma em prol de sua operacionalidade. Bom exemplo disso pode ser sentido nas censuras que são ouvidas ao novo artigo 285-A, que trata das causas repetitivas e da possibilidade de o juiz 'reproduzir' sentença que já havia resolvido questão idêntica no mesmo juízo, sem sequer dar-se ao trabalho de citar o réu. Por que tanta surpresa? Será possível que alguém ignore o fato de que os juízes registram em seus computadores os textos das sentenças que tratam de temas repetitivos, reproduzindo-os tantas vezes quantas forem necessárias sempre
' Texto (revisto pelo autor) da conferência proferida no II Seminário de Processo Civil (As Reformas Processuais) em Porto Alegre, RS, em 17 de agosto de 2006 (evento promovido pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4º. Região).
que surgir causa idêntica que deva julgar? Não é razoável, então, que ao invés de o juiz revelar, depois da citação e instrução processual, a sua decisão (que já estava previamente tomada, eis que já havia decisões anteriores sobre a mesma questão de direito), faça-o antes de dar ao autor tanto trabalho para nada? Pois é, na minha visão, o art. 285-A revela bem a direção da grande reforma pela qual está passando o Código de Processo Civil: passamos da teoria à prática!
A mesma sensação de desconforto acometeu alguns juristas quando viram a nova disciplina do cumprimento da sentença (que substitui, com vantagem, a desgastada execução de título executivo judicial). A nova definição de sentença deixou muitos estudiosos atônitos, pois o art. 162, em seu revogado parágrafo primeiro, tranqüilizava os espíritos comodistas. Afinal, é confortável saber que 'sentença é o ato do juiz que põe fim ao processo', não é? Pena, porém, que a definição seja falsa. Sempre foi falsa! Primeiro, a definição - originalmente capenga - só se aplicava ao processo em primeiro grau de jurisdição (ou seja, a sentença punha fim ao processo em primeira instância, sem prejuízo do prosseguimento do feito nas instâncias superiores para o esgotamento de nosso interminável sistema superposto de recursos); segundo, havia processos (muitos!) que não terminavam (nem em primeiro grau) com a prolação da sentença: bastava pensar nos despejos e nas demandas possessórias, que demandavam uma grande quantidade de atos posteriores à sentença, atos que deveriam ser praticados no mesmo processo e no mesmo juízo onde havia sido proferida a sentença que deveria por fim ao processo.
Depois da reforma implantada em 1994 (Lei 8.952/94, que alterou, entre outros, o art. 461 do Código de Processo Civil) a definição de sentença oferecida pelo Código tornou-se ainda mais insuportável: quando o legislador implantou o sistema de cumprimento de sentenças (e começou com as sentenças condenatórias de obrigação de fazer e não fazer) ficou muito claro que não haveria mais necessidade de executar tais sentenças, pois as medidas de apoio de que o juiz poderia lançar mão para fazer cumprir sua determinação seriam suficientes para arredar qualquer tentativa de resistência da parte vencida. Ora, tais medidas seriam infligidas ao vencido renitente depois da sentença e sem a necessidade de nova demanda, razão pela qual quem lia o artigo 162 não encontrava respaldo na realidade para a definição que começava a esgarçar.
Quando foi implantado o sistema de cumprimento para as sentenças condenatórias de obrigação de entregar coisa certa e coisa incerta (Lei 10.444/02), a definição do art. 162 apartou-se de vez da realidade: na medida em que o juiz, depois da sentença condenatória, deveria - se não houvesse cumprimento espontâneo da decisão – desencadear as medidas de agressão patrimonial, tudo no mesmo processo e sem provocação do vencedor, tornou-se impraticável afirmar que a sentença teria o condão de por fim ao processo. Restava, então, dar o tiro de misericórdia, o que ficou por conta da Lei 11.232/05, que varreu de vez a definição que já se tornara pó.
Lembro, de qualquer modo, que a redação atual do art.162, parágr. primeiro ('sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei') não deveria ser exatamente esta. Segundo o anteprojeto apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (aprovado na Câmara dos Deputados, Projeto de Lei nº 52/04) o dispositivo deveria estar assim redigido: 'Sentença é o ato proferido pelo juiz conforme os arts. 267 e 269 desta Lei'. No Senado, porém, houve alteração da redação ('correção de redação', dizem), recebendo o dispositivo sua forma definitiva. Este mesmo fenômeno de "correção de redação" afetou também o art. 475-N, inciso I: segundo o anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual (aprovado na Câmara dos Deputados), o primeiro título executivo judicial seria "a sentença condenatória proferida no processo civil"; no Senado, a redação foi alterada para constar que a sentença que reconheça a existência de uma obrigação constitui título executivo judicial, de modo que, qual passe de mágica, as ações declaratórias tomaram ares de duplicidade, com graves conseqüências para o atual entendimento do art. 460 do Código de Processo Civil.
Como se vê, apesar dos cuidados com que a reforma é burilada, nem sempre é possível prever as vicissitudes dos projetos de lei durante sua tramitação nas duas casas legislativas.
Confesso, porém, para horror dos puristas, que - apesar da afronta ao art. 65 da Constituição Federal - o resultado final da intervenção anônima no Senado Federal não foi ruim. A definição de sentença atende às atuais necessidades do sistema de cumprimento recentemente implantado e o art. 475-N, inc. I, preenche, em certa medida, as expectativas daqueles que pretendem mais agilidade no processo (afinal, se o juiz reconhece a existência de uma obrigação, por que repetir grande parte do julgamento apenas para agregar à sentença a 'cláusula executiva', ou seja, a aplicação da sanção que permitirá o manejo do processo de execução?).
A lenta mudança do processo de execução, portanto, iniciou em 1994, quando o legislador, ao alterar o art. 461 do Código de Processo Civil, lançou o germe que resultaria numa verdadeira desestruturação do processo de execução. De fato, a opção do legislador (Lei 8.952/94) foi a de conceder ao juiz mais poderes para fazer cumprir sua própria sentença, alterando em certa medida a estrita e rígida correlação entre pedido e sentença (princípio da congruência): com efeito, a partir de 1994 deu-se ao juiz poderes para implementar 'medidas de apoio' (mecanismos de coerção que tendem a quebrar a resistência do vencido e que não dependem sequer de requerimento pela parte vencedora); estas medidas de apoio, em verdade, podem ser muito graves, e tendem a tornar a resistência do vencido tão penosa que, para ele, é melhor cumprir a sentença desde logo do que enfrentar as conseqüências da resistência. Os poderes colocados à disposição do juiz, como se percebe, facilitavam o cumprimento das sentenças (note-se: cumprimento!), dispensando a execução da decisão. Abriu-se então distinção importante entre duas técnicas de implementar as decisões judiciais (de cunho condenatório): a primeira, ligada ao processo de execução, mantinha a clássica distinção entre o processo de conhecimento e o subseqüente processo satisfativo; a segunda dispensava um processo posterior (de execução), permitindo ao juiz que prosseguisse sua atividade jurisdicional para entregar ao vencedor o bem da vida almejado (e garantido em sentença condenatória). A primeira técnica mantém a dicotomia processo de conhecimento e processo de execução; a segunda modifica tal panorama, permitindo ao juiz que prossiga na atividade jurisdicional, que passa a ter fases distintas. E prosseguir, compreenda-se bem, significa dar andamento ao processo independentemente de pedido de parte. Explico: julgada procedente a demanda, o juiz continua sua atividade para fazer implementar a sentença, lançando mão das medidas de que predispôs em sentença ou, não sendo elas suficientes, desencadeando em desfavor do vencido renitente outros meios de coerção indireta, até que a decisão seja integralmente cumprida.
Este método célere, forte, poderoso, foi colocado à disposição do juiz em 1994 para emprego nas sentenças condenatórias de obrigação de fazer e não fazer. O legislador de então não afirmou, à época, que desaparecia do ordenamento jurídico a ação de execução de sentença condenatória de obrigação de fazer e não fazer calcada em sentença. Foi sutil, introduzindo técnica que naturalmente daria cabo daquela espécie de execução.
Como a fórmula foi eficaz, em 2002 o legislador volta à carga (Lei 10.444/02), agora para atacar as sentenças condenatórias ligadas às obrigações de entregar coisa certa e incerta. Desta feita foi contundente: ao introduzir o método de cumprimento para essas sentenças, o legislador aboliu a execução calcada em títulos judiciais com tal conteúdo (entrega de coisa), de forma que o art. 621 declara de forma solene que a execução para entrega de coisa somente pode ter base em título executivo extrajudicial.
É importante notar que o art. 461 (e o art. 461-A, que nele também se apóia) remodela, como disse, a correlação estreita entre pedido e sentença. Digo isso porque as medidas de que o juiz pode predispor não dependem de qualquer pedido da parte vencedora. E mais: podem até mesmo contrariar a vontade da parte vencedora. Não descarto a hipótese de o juiz desencadear contra o vencido medida violenta que afronte as convicções políticas do vencedor (imagine-se a hipótese de o juiz, para estimular o vencido a cumprir sentença condenatória de obrigação de fazer, ameaçar o fechamento da fábrica que foi obrigada a instalar equipamento antipoluente para não prejudicar a plantação do vizinho, autor da demanda): a parte não poderá, sob a capa do art. 460 do Código de Processo Civil, pleitear que o cumprimento se faça de forma mais amena segundo seu próprio ponto de vista, pois as medidas de apoio são, antes de mais nada, mecanismos de reforço a favor do Estado (não da parte!) para a implementação de ordem judicial. Em outras palavras: não cabe ao vencedor controlar os meios que o juiz empregará para obrigar o vencido a cumprir sua sentença. Trata-se, portanto, de enfoque novo (talvez fosse melhor dizer arejado) para o art. 460 mencionado, ficando claro, de qualquer modo, que o dispositivo em questão trata do pedido (bem da vida) pleiteado pelo autor e não dos meios que o juiz deverá empregar para entregar a tutela jurisdicional.
É possível então perceber-se que, três décadas depois da unificação das vias executivas, o legislador mais uma vez voltou os olhos para o sistema vigorante em 1939 (Código de Processo Civil revogado), dividindo os títulos executivos em categorias bem distintas. Assim, em 2002, o Código relacionava, de um lado, títulos que precisavam da via executiva (sentenças condenatórias de quantia certa e títulos executivos extrajudiciais), e, de outro lado, posicionava os títulos que demandavam simples cumprimento, sem necessidade de execução (sentenças condenatórias de obrigação de fazer e de entregar coisa).
Faltava tratar, portanto - até mesmo por questão de lógica e de harmonia legislativa - das sentenças condenatórias de quantia. E isto só aconteceu em 2005, com a edição da Lei 11.232.
Quando se reuniram em Brasília, em agosto de 2002, os membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual para discutir o anteprojeto do que se transformou, anos depois, na Lei 11.232/05, propus que o método do cumprimento de sentença fosse adotado também quanto às decisões de quantia certa. Se minha proposta tivesse sido aceita, o art. 475-I, inc. I, teria a seguinte redação: 'O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei; tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, o cumprimento da sentença far-se-á nos termos dos demais artigos deste Capítulo, aplicando-se, no que couber, os arts. 461 e 461-A'. A redação sugerida tinha o condão de colocar em patamar de igualdade todas as sentenças condenatórias, fortalecendo também para aquelas ligadas a quantia certa, os poderes do juiz. A proposta não foi acolhida, e de forma um tanto esdrúxula, diz hoje o artigo citado do Código de Processo Civil que as sentenças condenatórias de quantia serão cumpridas 'por execução', numa verdadeira contradição em termos. Em conseqüência, o Código manteve para as sentenças judiciais condenatórias dois métodos diferentes de entregar o bem da vida: um método é ágil, é forte, é vigoroso, é criativo, porque deixa a critério do juiz predispor as medidas necessárias para fazer cumprir sua sentença; o outro método - da execução - é velho, é corroído, é bolorento. Por mais que se possa revitalizar o processo de execução do Livro II do Código, não haverá homogeneização entre as técnicas de cumprimento: a primeira será sempre superior à segunda.
O art. 475-N, inc. I, como já notei, trouxe alteração importante relativamente ao rol dos títulos executivos judiciais. A partir da vigência da Lei 11.232/05, portanto, as sentenças declaratórias poderão ser objeto das medidas de cumprimento predispostas na mesma lei, desde que tais sentenças declarem a existência de uma obrigação. O autor de demanda de acertamento, portanto, deve ter em mente que a improcedência de seu pedido passa a ter conseqüências mais relevantes do que a rejeição de seu pleito e o pagamento das verbas decorrentes da sucumbência. De fato, se o autor promover uma demanda objetivando a declaração de inexistência de uma obrigação de pagar quantia (tanto na esfera tributária quanto na esfera civil), a improcedência do pleito calcada na constatação da existência da obrigação constituirá, a favor do réu (e independente de pedido deste) título executivo a seu favor, aparelhando o demandado vencedor para exigir do Estado as medidas de cumprimento contra o autor.
Sugiro que os estudiosos não afirmem que o artigo 475-N, inc. I, cria uma novidade absoluta no Brasil (qual seja, a possibilidade de executar sentenças declaratórias). Creio adequada a percepção de que tenha sido introduzida uma alteração marcante do rol dos títulos, mas não exatamente uma total inovação, pois antes da reforma já era possível constatar alguns exemplos de sentenças não condenatórias que acabavam por constituir títulos executivos: o art. 76 do Código de Processo Civil mostra que o juiz que julgar procedente a demanda declarará, se for o caso, o direito do evicto ou a responsabilidade pelas perdas e danos, valendo como título executivo; o art. 899, parágr. 2º., revela que na sentença da ação consignatória, o juiz, ao concluir pela insuficiência do depósito, determinará o montante devido, valendo a sentença como título executivo; o art. 918 diz que o saldo credor declarado na sentença proferida na ação de prestação de contas poderá ser cobrado em execução. Como se vê - e o Min. Teori Zavascki já havia feito tais constatações bem antes da reforma - já existiam em nosso ordenamento jurídico exemplos de sentenças declaratórias que ensejavam execução. O legislador, portanto, limitou-se a organizar melhor o tema, seguindo aliás em boa medida sugestão que o próprio Min. Zavascki vinha insistentemente fazendo, demonstrando que muitas vezes a sentença declaratória efetivamente dispensaria a repetição do mesmo processo para acrescentar-se a sanção (concretização das medidas abstratas de invasão patrimonial).
Como técnica aceleratória do processo, a Lei 11.232/05 criou, no art. 475-J do Código de Processo Civil, uma multa a favor do credor para a hipótese de o devedor não cumprir a sentença no prazo de 15 (quinze) dias. Trata-se de dispositivo de incidência imediata e automática, que não depende de decisão do juiz: tendo fluído o prazo quinzenal sem o cumprimento da sentença, o credor, ao apresentar o cálculo do seu crédito, faz incluir o percentual (legal) de 10 % (dez por cento) sobre o valor devido, de modo que o devedor agravará sua situação com a demora no cumprimento da decisão. E não servirá ao devedor, como argumento contra a aplicação da multa, alegar momentânea dificuldade de caixa (iliquidez), pouco importando também que ofereça espontaneamente bem à constrição judicial. Não sendo paga a dívida, o devedor dará causa à necessidade de desencadearem-se medidas constritivas, o que justifica desde logo a incidência da multa, sem possibilidade de reduções ou isenções.
Além disso, é preciso identificar o momento a partir do qual a multa incidirá. Sim, pois o trânsito em julgado da sentença condenatória pode ocorrer num tribunal, sendo necessária a baixa dos autos à instância originária para, ali, cumprir-se a decisão. Isto já revela dois pontos importantes: primeiro, que só as sentenças condenatórias transitadas em julgado permitirão a aplicação da multa; segundo, que há necessidade de informar o devedor acerca da chegada dos autos à instância originária (que, afinal de contas, é o lugar onde ocorrerá o cumprimento da sentença condenatória) para que o prazo quinzenal possa fluir. Consequentemente, uma sentença declaratória poderá ensejar medidas de cumprimento, mas não haverá em tal hipótese incidência de multa (até porque a execução de tal sentença dependerá do interesse da parte, não havendo ordem do juiz de pagamento de qualquer importância); de outra parte, somente depois da cientificação do devedor (por meio da intimação de seu advogado, pela imprensa oficial) é que terá início o prazo de quinze dias para cumprimento espontâneo da decisão (findo o qual – se correr in albis – arcará o vencido com o acréscimo legal).
Insisto a respeito deste ponto: o devedor terá que ser intimado (na pessoa de seu advogado, já se viu, e pela imprensa oficial) para que fique sujeito à multa (misto de mecanismo de coerção e pena!) prevista no art. 475-J. Não seria razoável que o devedor, diante do trânsito em julgado da decisão condenatória, tivesse o ônus de dirigir-se ao tribunal, onde se encontram os autos, para lá efetuar o depósito do valor da condenação dentro da quinzena. Imagine-se que decisão transite em julgado no Supremo Tribunal Federal: teria o vencido que correr a Brasília para evitar o agravamento de sua situação? É evidente que não foi essa a intenção da Lei, que procurou agilizar e incentivar o cumprimento das sentenças, não exasperar o devedor.
Um segundo ponto que convém discutir, ainda com relação à polêmica multa inserida pelo art. 475-J, diz respeito à sua incidência - pretendia por alguns - na execução provisória de sentença (rectius, cumprimento provisório). Com efeito, pode o vencedor, se a decisão condenatória for atacada por recurso sem efeito suspensivo, iniciar desde logo (por sua conta e risco) às medidas de invasão patrimonial, para o que deverá provocar o juízo; este, se entenderem estarem presentes as condições que permitem dar início às medidas de expropriação, determinará a expedição do mandado de penhora e avaliação, sendo o devedor intimado em seguida para oferecer, se quiser, sua impugnação. Como se vê, não haverá – pelo procedimento estipulado na nova Lei - momento para cumprimento espontâneo da sentença (objetivo da multa do artigo sob foco, que visa estimular o cumprimento voluntário da decisão condenatória); como conseqüência, não há espaço para a incidência da regra.
A responsabilidade dos advogados, fica claro, acabou aumentada com a recente reforma. Esta é uma tendência das leis que sucessivamente estão alterando a feição de nosso processo civil, tendência que precisa ser acompanhada com cuidado e cautela pelos profissionais. Sabem todos que em alguns Estados da Federação (São Paulo é o exemplo acabado) os processos tendem a uma agastante demora, especialmente na segunda instância da justiça local. Isto significa que o advogado pode, durante os tempos mortos do processo (entre a interposição de um recurso de apelação e o seu julgamento podem correr cerca de 4 - quatro! - anos) perder contato com seu cliente. Julgada a causa e havendo condenação da parte por ele representada, estará criado o problema: como fará o advogado para informar seu cliente que ele, advogado, acaba de ser cientificado acerca do início do prazo quinzenal para o cumprimento voluntário da sentença, após o que incidirá a multa legal? A sugestão que faço aos advogados é de que nos contratos de honorários que celebrarem estipulem o endereço para onde deve ser dirigida qualquer correspondência ao cliente. Assim, na hipótese de o cliente não informar eventual mudança de tal endereço, terá o advogado, com o aviso dirigido ao local estipulado, cumprido (da forma possível) seu mister de informar o representado a respeito das vicissitudes do processo. A mesma dificuldade já havia sido notada, faço constar, quando foi alterado, pela Lei 10.444/02, o art.659, parágr. 5º, que determinou que, penhorado imóvel do devedor (nos casos do parágr. 4º. do mesmo artigo), seu advogado seria intimado da penhora, passando a fluir o prazo para embargar; e não custa lembrar que o art. 475-J, parágr. 1º. determina que o advogado será intimado (representando seu cliente) do auto de penhora, passando o fluir o prazo para oferecimento de impugnação. Trata-se, portanto, de advertir os profissionais para que encontrem a medida certa de manter contato com seus representados, evitando que possa o cliente, no futuro, sentir-se prejudicado por não ter sido noticiado acerca de eventos processuais que podem agravar sua situação.
Outro tema que tem gerado preocupação –especificamente da classe dos advogados – toca o problema da condenação em honorários advocatícios. Segundo a nova lei, desapareceu o processo formal de execução (ação de execução de sentença), passando a vigorar apenas uma nova fase do processo. Não havendo cumprimento espontâneo da sentença, será necessário desencadear contra o devedor resistente as medidas de expropriação predispostas no Código de Processo Civil (expedição de mandado de penhora e avaliação e medidas posteriores, preparatórias da excussão patrimonial). Incidiriam honorários nesta fase do processo? A resposta, creio eu, será encontrada com a leitura atenta do art. 20, parágrafo 4º. do Código de Processo Civil. O dispositivo indicado não determina que o juiz fixe honorários advocatícios a favor do advogado do credor apenas no processo de execução; ao contrário, refere-se o legislador, prudentemente, às execuções, embargadas ou não, reportando se aos três critérios do parágrafo 3º. do mesmo artigo (zelo profissional, lugar da prestação do serviço e dificuldade do trabalho prestado). Ora, o art. 475-I diz que, tratando-se de sentença condenatória de quantia certa, o cumprimento da sentença será feito "por execução", de modo que a concatenação técnica do texto de lei leva à conclusão de que, sendo necessário "executar" o devedor (que não cumpriu voluntariamente a sentença condenatória) deverá o juiz, levando em conta os critérios do art. 20, parágrafo 3º, fixar honorários a favor do advogado do credor. E tais honorários serão aumentados ou diminuídos, conforme a hipótese, se for manejada impugnação pelo devedor. Explico: a impugnação é agora mero incidente processual, provocando simples decisão interlocutória (a não ser que o juiz, acolhendo o pleito do devedor, extinga o processo de execução, como prevê o art. 475-M, parágr. 3º.); se a impugnação for desacolhida, é razoável que o juiz, avaliando a ampliação do trabalho desenvolvido pelo advogado do credor, alargue o valor inicialmente estabelecido para remuneração de seu trabalho; da mesma forma, se for acolhida parcialmente a impugnação, tal fato servirá para reduzir a verba honorária predisposta a favor do advogado do credor. Se a impugnação for acolhida para extinguir o processo de execução, por fim, o juiz naturalmente reverterá as verbas de sucumbência, estipulando valor que remunere os serviços do advogado do devedor impugnante.
O art. 475-J sugere-me, por outro lado, um problema operacional: tendo em vista que o descumprimento da sentença pelo vencido provocará a expedição do mandado de penhora e avaliação, logicamente os Estados deverão - para que o novo mecanismo de agilização funcione a contento - providenciar o preparo dos oficiais de justiça, pois eles também serão avaliadores. Há Estados - é o caso de São Paulo - onde os oficiais de justiça não exercem tal função e não estão preparados para a nova missão. Pior: apesar do longo prazo de vacatio legis, não houve movimentação alguma no sentido de dotar os serventuários da adequada preparação para que possam ordinariamente avaliar os bens penhorados. O resultado, é claro, será em breve sentido: nos Estados em que os meirinhos não souberem avaliar, será imprescindível nomear avaliador, com perda desnecessária de tempo e de dinheiro. Note-se que o parágr. 2º. do artigo mencionado reservou para hipóteses excepcionais ('caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados ...') a nomeação de avaliador; em Estados onde o Poder Judiciário não estiver bem organizado, o que seria exceção será regra.
Os antigos embargos à execução fundada em título executivo judicial foram transformados pela Lei 11.232/05 em mecanismo agora denominado impugnação, que pode ser manejado pelo devedor no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação do auto de penhora e de avaliação. O novo mecanismo - agora um incidente na fase de cumprimento da sentença - não terá o mesmo efeito suspensivo que era ínsito aos embargos do devedor. O juiz, porém, poderá atribuir-lhe tal efeito se o devedor demonstrar fundamentos relevantes para seu ataque (ou seja, alegações ou, mais importante, provas, no sentido de atestar a ocorrência de alguma das situações arroladas no art. 475-L) e (note-se a aditiva) evidenciar que o prosseguimento da execução pode causar dano grave, de difícil ou incerta reparação. Mas ainda que seja atribuído efeito suspensivo à impugnação, pode o credor, prestando caução, requerer o prosseguimento da execução (correndo o risco, portanto, de ter que indenizar o devedor na hipótese de sucesso da impugnação). Se o efeito suspensivo for concedido, a impugnação não formará autos próprios; se o efeito suspensivo não for concedido, haverá autos apartados.
As hipóteses de admissibilidade da impugnação foram alinhadas no art. 475-L. Noto que, da antiga lista do art. 741 (depois da reforma de 2005 o artigo em questão passou a disciplinar exclusivamente os embargos à execução contra a Fazenda Pública), duas causas de embargos foram exiladas: a que tratava da cumulação indevida de execuções e aquela que tratava da incompetência do juízo da execução (além do impedimento ou suspeição do juiz). As exclusões são justificáveis. A cumulação indevida de execuções não pode mais acontecer, pois o inciso IV do antigo art. 741 objetivava impedir que o credor promovesse, cumulativamente, duas espécies distintas de execuções (com procedimentos diferentes e incompatíveis), o que não pode mais ocorrer sob o novo regime pois as sentenças condenatórias de execução de fazer, não fazer, entregar coisa certa e coisa incerta não serão mais executadas, mas sim cumpridas, e tudo isso sem a necessidade de qualquer pedido do credor. Só poderá mesmo ser formulado pedido de "execução" para sentenças condenatórias de quantia certa (é o que diz o art. 475-I). Portanto, não haverá possibilidade fática de cumular execução de sentenças de obrigação de fazer e de obrigação de pagar quantia: uma será simplesmente cumprida, a outra será 'executada', na forma prevista nos artigos 475 I e seguintes (eventualmente com a invocação das regras do Livro II do Código, conforme prescreve o art. 475-R). Quanto à incompetência (inciso VII do antigo art. 741), tem-se que a perda da automática suspensividade da impugnação recomenda a utilização, quando for o caso, da exceção ritual (o que vale também para a suspeição e para o impedimento). E certamente haverá espaço para excepcionar a competência do juízo na nova técnica de cumprimento das sentenças condenatórias de quantia certa, já que a regra do parágr. único do art. 475-P permite que o credor opte, para fazer cumprir a sentença, pelo juízo do local onde se encontram os bens do devedor (sujeitos, portanto, à expropriação) ou então pelo juízo do domicílio atual do devedor, podendo este último, por certo, impugnar eventual escolha arbitrária do credor. Terá, portanto, acesso à exceção de incompetência, que haverá de ser processada na forma dos artigos 304 e seguintes do Código de Processo Civil.
A famigerada exceção de pré-executividade, não é preciso dizer, não vai desaparecer. Como a impugnação só pode ser manejada depois de garantido o juízo (mandado de penhora e avaliação cumprido e respectiva intimação do devedor) é natural que o vencido, diante do pleito do credor no sentido de expedir-se mandado de penhora e avaliação, apresente ao magistrado petição afirmando a falta de alguma das condições da ação ou de algum pressuposto processual, ou até mesmo opondo uma objeção substancial (pagamento, compensação, novação, decadência, prescrição) exibindo prova documental. Diante disso, poderá o juiz - se a alegação for fundada - extinguir o processo de execução. Mesmo diante do mero cumprimento de sentença, como é intuitivo, pode haver questão atinente às condições da ação (pense-se na ausência de legitimidade por morte do credor, substituído por herdeiro que não aquele contemplado, em partilha, com o crédito exeqüendo), ou aos pressupostos processuais (verbi gratia, o advogado signatário da petição requerendo o prosseguimento da atividade jurisdicional já havia sido destituído pelo credor) que enseje o manejo da exceção de pré-executividade. Mas é certamente com as objeções de caráter material que o mecanismo defensivo do devedor acabará brilhando na fase de cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia. Neste ponto não creio que a nova lei trará qualquer modificação no panorama que todos nós conhecemos hoje.
Duas palavras sobre a nova relação dos títulos executivos judiciais. O art. 475-N substituiu, com vantagem, a antiga relação que constava do art. 584 (revogado), e trouxe duas novidades relativas, inseridas no primeiro e no quinto incisos. Digo que são novidades relativas porque, como visto, a sentença proferida no processo civil que reconhece a existência de uma obrigação (primeiro inciso) já era, em certa medida, título executivo (art. 76, 899 e 918 do Código de Processo Civil) e o legislador apenas expandiu a idéia, generalizando-a para evitar perda de tempo com a repetição de atividades jurisdicionais; já o acordo extrajudicial homologado (quinto inciso do art. 475-N) estava previsto tanto na Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 7.244/84) como na subseqüente Lei dos Juizados Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95), respectivamente nos artigos 55 e 57. Quanto a esse último tema, vale recordar que apesar de ser conhecida pelos operadores a possibilidade de as partes levarem à homologação acordo extrajudicial (para obtenção de título executivo judicial), o método não foi muito explorado, pois a homologação, na prática, apenas se refletia na restrição das matérias que o executado poderia abordar em seus eventuais embargos à execução (se fosse promovida demanda de execução por conta do descumprimento do acordo). Em outros termos, o trabalho de contratar advogado para levar à homologação o acordo extrajudicial (que, assumindo a forma do art. 585, II, poderia desde logo configurar título executivo extrajudicial) parecia não ser proporcional à vantagem que as partes poderiam auferir em termos de restrição das matérias que serviriam de base para os embargos à execução (art. 741, ao invés do art. 745). Mas depois da modificação imposta aos artigos 461 e 461-A - e, relativamente às obrigações de pagar quantia, depois da reforma recentemente incorporada ao Código de Processo – a situação passou a ser outra, pois se o título executivo for sentença judicial, não será necessário recorrer ao processo formal de execução, de modo que o cumprimento da sentença, em caso de descumprimento do acordo, propiciará ao credor maior velocidade na obtenção do bem da vida almejado.
Parece-me que o legislador efetivamente criou estímulo relevante para a homologação de acordos extrajudiciais que tratem de obrigação de pagar quantia: homologado o acordo e havendo descumprimento pelo devedor, será ele intimado para, dentro da quinzena, dar pleno cumprimento à obrigação; se assim não fizer, os atos materiais de execução deverão ter início, incidindo a multa de que trata o art. 475-J. Como se vê, em minha opinião, também para acordos homologados (sejam eles celebrados perante o juízo, sejam eles celebrados extrajudicialmente) incidirá a multa.
Encerro estas minhas considerações sobre o cumprimento da sentença lembrando que já foi aprovado na Câmara dos Deputados o projeto de lei que trata da execução de títulos extrajudiciais. Tal projeto - quando convertido em lei - dará novo arcabouço à disciplina recém reformada do cumprimento das sentenças condenatórias de quantia certa, já que as novas normas dependem subsidiariamente, por escolha legislativa (art. 475-R), do Livro II do Código de Processo Civil.
Muito obrigado.

As principais mudanças impostas pelo Decreto n.º 6.523/08

Em 2008, o Código de Defesa Consumidor atinge a maioridade. Editado em 1990, pouco tempo após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Código, que constitui importante capítulo da nossa história jurídica, implantou o sistema de proteção e defesa do consumidor no Brasil, conforme havia sido determinado pela Constituição Federal.
Considerando o consumidor como parte vulnerável em sua relação com o fornecedor, o Código inovou ao tornar lei importantes princípios gerais, como os da boa-fé e da informação, e regras, como a vinculação da oferta, a proibição de práticas comercias e de cláusulas abusivas, que, até então, somente poderiam ser encontrados nos estudos dos bancos universitários, nas páginas de alguns poucos doutrinadores e na fala de pequena parte dos tribunais.
Após 18 anos de vigência do CDC, o direito brasileiro foi brindado com dois importantes diplomas normativos, que vão ajudar, e muito, na aplicação do Sistema de Proteção e Defesa do Consumidor. São eles o já comentado decreto de regulamentação dos SACs (Serviços de Atendimento ao Consumidor) e a Portaria do Ministério da Justiça.
Finalmente, o sofrimento dos consumidores brasileiros poderá ter chegado ao fim. Após inúmeras consultas públicas, o Presidente da República editou, em 31 de julho de 2008, o Decreto Presidencial n.º 6523, com previsão de entrada em vigor para o próximo dia 1º de dezembro. Mais recentemente, em 13 de outubro de 2008, o Ministério da Justiça, em complementação ao referido decreto, editou a Portaria 2.014.
Com a edição do decreto e da portaria, regulamenta-se, pela primeira vez, os tão temidos Serviços de Atendimento ao Consumidor, os SACs, alvo de inúmeras reclamações nos mais diversos órgãos, públicos e privados, de proteção e defesa do consumidor.
As inúmeras determinações do decreto avançam bastante e atendem, pelo menos em tese, os princípios e regras estabelecidos pela Política Nacional das Relações de Consumo, estampada no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.
É nítido que o decreto presidencial, além de atender as premissas básicas da Política Nacional, pretendeu também atender os direitos básicos da informação, clara, precisa e objetiva, e do respeito à dignidade do consumidor.
Nesse sentido, o decreto foi explícito, ao determinar no seu artigo 8º que o SAC obedecerá aos princípios da dignidade, boa-fé, transparência, eficiência, eficácia, celeridade e cordialidade.
Duas foram, precisamente, as molas propulsoras para a edição do decreto: a absoluta ausência de norma regulamentadora dos SACs, o que permitia a prática de abusos pelos fornecedores, e a inegável insatisfação do consumidor.
O Decreto é bastante inovador. Vamos, então, às novidades!
De início, o Decreto define os SACs como todo o “serviço de atendimento telefônico das prestadoras de serviços regulados, que tenha por finalidade resolver as demandas dos consumidores sobre informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento de contratos e de serviços”.
Sua abrangência, neste início, ainda é limitada, já que somente deverão adaptar-se às novas regras, os fornecedores de serviços regulados pelo Poder Público federal.
Os bancos, as companhias aéreas, as empresas de telefonia fixa e móvel e de TV por assinatura (TV a cabo), as empresas de planos de saúde, de transporte terrestre e as companhias de água e energia estão entre aquelas empresas que deverão cumprir rigorosamente as novas regras com a sua entrada em vigência, no início de dezembro.
Estão excluídos expressamente do âmbito de aplicação do Decreto a oferta e a contratação de produtos e serviços realizadas por telefone, do que se pode concluir que as regras valem somente para a fase de execução do contrato.
As ligações deverão ser sempre gratuitas e não poderão representar nenhum ônus ao consumidor.
Outra novidade é o fato de o SAC ter a obrigação de garantir ao consumidor, no primeiro menu eletrônico, opções de: (i). contato com o atendente; (ii). reclamação; e (iii). cancelamento de contratos e serviços. Mais que isso, o atendimento direto por um representante da empresa deverá sempre constar de eventuais subdivisões do menu principal.
Nos termos do decreto, a prioridade será sempre a solução definitiva da demanda do consumidor. Contudo, há permissão que essa solução seja adiada por até 5 dias úteis, nas hipóteses de evidente complexidade.
O acesso inicial ao representante da empresa não poderá ser condicionado ao prévio fornecimento de dados pelo consumidor. Para o decreto, os dados dos consumidores são considerados sigilosos e serão informados ao fornecedor em uma única oportunidade.
O atendimento, que deverá ser feito por representante da empresa com reconhecida capacidade técnica, acontecerá 24 horas, 7 dias por semana, devendo o número do SAC constar da oferta, dos sites e dos contratos firmados com o consumidor.
As transferências de ligação serão permitidas, sendo vedadas somente nos casos de reclamação e cancelamento.
Os fornecedores deverão garantir o acesso ao histórico de reclamações, que serão objeto de registro numérico. Tais informações, nos termos do novo decreto deverão ser mantidos por, pelo menos, 2 anos após a solução da demanda.
A partir da entrada em vigência do decreto, está proibida a veiculação de publicidade durante o tempo de espera, salvo prévio consentimento do consumidor.
As chamadas feitas pelos consumidores poderão ser gravadas, devendo ser mantidas por sigilo nos arquivos dos fornecedores por período não inferior a 90 dias.
O Decreto também estabelece que o acesso ao conteúdo das demandas (gravação e registro numérico) deverá acontecer em prazo não superior a 72 horas.
Os serviços não solicitados e a cobrança de valores reconhecidamente indevidos deverão ser suspensos de imediato, no primeiro contato feito pelo consumidor, salvo se o fornecedor conseguir comprovar, naquele momento, que o serviço foi contratado ou que o valor é devido.
Em caso de descumprimento de suas determinações, o decreto determina que sejam aplicadas as penalidades previstas pelo artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor.
Como se pode perceber, o Decreto Presidencial foi omisso quanto ao prazo de espera para atendimento. Tal vácuo foi preenchido pela edição, bastante recente, da Portaria n.º 2014, de 13 de outubro de 2008, do Ministério da Justiça
Segundo esta portaria, o tempo máximo de atendimento será de 60 segundos, ressalvados os casos dos bancos e operadoras de cartão de crédito, que terão prazo máximo de 45 segundos.
Algumas exceções a este prazo são previstas pelo próprio artigo. Nas segundas-feiras, nos dias que antecederem feriados e no 5º dia útil de cada mês, o prazo será aumentado para 90 segundos.
Além disso, as empresas prestadoras de serviços de energia elétrica poderão deixar de obedecer este prazo quando houver queda dos serviços.
O decreto, como dito, entra em vigor no próximo dia 1º de dezembro de 2008, quando as empresas já deverão ter cumprido todas as suas determinações.
A esperança é que com essa nova regulamentação os SACs tornem-se mais ágeis e atendam o consumidor com dignidade, celeridade e cordialidade, diminuindo as reclamações e aumentando a satisfação dos consumidores.

Precaução e consumo. A aplicação do princípio da precaução nas relações de consumo

Luiz Fernando Afonso

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discutir a aplicação, no Direito do Consumidor, do princípio da precação. Tendo por base a sociedade global de riscos, coloca-se em discussão a aplicação desse princípio às relações de consumo, considerado até hoje como princípio próprio do Direito Ambiental.

SUMMARY: The present article has as its purpose the discussion, in Consumer Law, of the principle of precaution. Having as basis the global risks society, it is brought to discussion the application of this principle to the consumer relations, considered until this date as a principle inherent to Environmental Law.

Leia o artigo completo:http://jus.com.br/revista/autor/luiz-fernando-afonso

Reparação de danos e consumo

Luiz Fernando Afonso

RESUMO: Pretendemos com o presente artigo apresentar uma nova visão da reparação de danos no Direito Brasileiro face às mudanças trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Iniciando com um breve histórico da responsabilidade civil, pretendemos abordar os seus fundamentos e as origens daquilo que hoje entendemos por sistema de responsabilidade objetiva, criado, como sabemos, para dar efetividade à reparação civil por danos causados pelos fornecedores no mercado de consumo.

SUMMARY: We intend, in the present article, to present a novel view of the damage recovery under Brazilian Law in view of the changes brought by the Consumer Defense Code. Initiating with a brief history of tort liability, we intend to discuss its grounds and the origins of what we currently understand by the system of objective liability, created, as we know, to afford effectiveness to the civil recovery for damages caused by suppliers in the consumer market.

Leia o artigo completo:http://jus.com.br/revista/autor/luiz-fernando-afonso